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【作者】 黄曙，陈艳，张新新【作者单位】 浙江省人民检察院 【来源】《人民检察》2011年第6期
【摘要】 容留他人吸毒罪的主观方面应及于放任型的间接故意，但当行为人不存在适法行为期待可能性时，不构成本罪。关于场所的界定，只要行为人提供的空间能够给吸毒者一定的隐蔽和方便，使得吸毒者能比较放心地吸食毒品，即对人的身心健康和社会管理秩序造成了侵害，就足以构成“场所”；关于容留吸毒与共同吸毒行为的区分要把握“为他人提供场所”这一核心概念；容留他人吸毒，无论本人是否参与吸毒，一年内容留他人吸毒三次以上或一次容留三人以上的，应予以追诉；容留他人吸食毒品并向被容留的吸毒人员出售毒品，或出售毒品后又容留购毒人员吸食毒品的，应按牵连犯理论，以贩卖毒品罪定罪处罚。
容留他人吸毒罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。1979年刑法没有此罪名，随着毒品活动的不断增加，1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》第九条规定了“容留他人吸毒并出售毒品罪”,1997年刑法对罪状作了修改，罪名也相应改为“容留他人吸毒罪”。近年来，随着新型毒品犯罪的快速增长，涉及为他人吸食、注射毒品提供场所的问题也随之增加，在主观故意、客观行为、追诉标准等法律适用上提出了许多新问题。 一、容留他人吸毒罪的法律适用困境 （一）主观方面如何界定 容留他人吸毒罪的主观方面由故意构成，但该罪的主观要件在实务中存在两个主要争议：一是是否需要“以牟取非法利益为目的”；二是是否包括间接故意，即放任型的容留他人吸毒行为，是否构成容留他人吸毒罪。 关于争议一，虽然有学者认为，刑法对容留他人吸毒罪并处罚金刑的规定表明行为人应具有牟利目的。[1]但司法实务中已逐渐达成共识，即行为人是否具有牟取非法利益的目的，只能说明其主观恶性的大小，并非本罪的主观构成要件。因为刑法第三百五十四条对本罪主观方面仅规定了故意，并没有规定以牟取非法利益为目的是构成本罪主观必备要件。 关于争议二，容留他人吸毒罪的主观方面能否及于间接故意的问题，先看两则真实案例。案例1:张某是出租车司机，一天晚10时许，二名乘客搭乘其出租车，并让张某在城里转。二人上车后不久，即拿出毒品在车内吸食。张某发现后未有任何表态，仍载乘二人继续行驶。二人在车上吸完毒品后，又逗留半个多小时后下车。二人如数支付了车费，并多给了张某20元钱。[2]案例2：王某系娱乐场所法定代表人，某日下班息业后例行检查，见熟识的甲等6人尚在包厢内吸食毒品，王某未强行令其离开或采取报警措施，只是说“打扫干净，别让人发现吸毒，完事回家”。 案例1的张某和案例2的王某，主观上都是间接故意，都属于放任他人吸毒的情形。对两人是否构成容留他人吸毒罪，第一种观点认为，根据刑法规定，本罪的主观方面是由故意构成，因此，当然地及于间接故意，张某和王某的容留他人吸毒行为，属于明知会发生危害社会后果而放任其发生，均构成容留他人吸毒罪；第二种观点认为，本罪是明知他人吸毒而主动提供场所，而张某和王某对他人在其控制的场所进行吸毒并非事先明知，而是得知后未制止，属于被动提供，均不构成容留他人吸毒罪；第三种观点认为，本罪的主观方面及于间接故意，但并非所有放任型的容留他人吸毒行为都构成本罪，应视客观上是否具有期待可能性而定。案例1中的张某既没有拒载的权利，也没有报案的法定义务，如果强行令吸毒乘客下车，可能会遭到人身安全上的危险，因此缺少适法行为的期待可能性，不构成容留他人吸毒罪，案例2的王某虽然主观上也是间接故意，但由于客观上具备报警等适法行为期待可能性而未实施适法行为，构成容留他人吸毒罪。因对该罪主观故意的理解存在分歧，实务中同样情形不同处理的现象并不少见。 （二）客观方面如何理解 容留他人吸毒罪的客观方面表现为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。从罪状的字面理解，“容留”是指行为人利用自己的住房或者其他场所，长期或者短期为他人吸食、注射毒品提供场所。[3]这仍无法解决认识困惑。该罪客观方面的理解困境主要体现为：一是如何界定“场所”的范围；二是如何区分容留他人吸毒行为与共同吸毒行为；三是毒品的无偿提供者是否构成共犯。 关于场所的界定问题。“场所”，是容留他人吸毒罪的核心问题之一，要求行为人对空间有一定控制权。问题的关键在于，行为人对空间的占有、支配到何种程度才能视为“控制”。实践中，对于相对长期固定的住房或其他场所没有争议，但对于行为人临时取得使用权或支配权的空间是否属于本罪的“场所”则存在争议。一种观点认为，刑法之所以将容留他人吸毒行为规定为独立犯罪并予以惩处，是为了打击地下烟馆、变相地下烟馆以及某些宾馆、饭店、娱乐场所利用场所方便吸毒以招揽生意的行为。只有那些为吸毒者准备的比较固定的空间才符合容留他人吸毒罪中“场所”的构成要件，而临时取得使用权或支配权的空间则不属于本罪中的场所，否则会造成现实中这类案件数量的不断攀升，给本已紧张的司法资源造成巨大压力。另一种观点则认为，本罪的保护客体是国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，临时租用包厢容留他人吸毒，同样地侵害了刑法保护的客体，从法理上讲，宾馆娱乐包间的临时性管理使用权归属于出资包房者，其他人的吸毒行为得益于出资包房者对包间区域内的可控性，因此，应从广义上理解容留他人吸毒的“场所”，临时租用的交通工具、娱乐场所包厢也是本罪的“场所”。司法实务中大多持第二种观点。 关于容留他人吸毒与共同吸毒的区分问题。实践中，对行为人出资租赁娱乐包厢、宾馆房间，并提供毒品召集多人共同吸食的行为，由于该行为具有组织吸毒的性质，对其以容留他人吸毒罪定罪处罚，容易达成共识。但针对现实中大量的在宾馆房间、娱乐包间等临时性空间AA制共同吸毒或者相对固定的少数几个毒友之间相互邀请共同吸食的行为，是否定罪存在较大争议。对毒品及场所费用AA制的情形，有观点认为，应追究订房者或身份证提供者的刑事责任；也有观点认为，应追究房费的实际出资者的刑事责任；还有观点认为，这只是新型毒品的常规吸食方式，原则上应以共同吸毒行为论处，以吸毒作治安处罚，否则有将吸毒行为犯罪化及变相打击吸毒行为之嫌。 关于毒品提供者的共犯问题。当毒品由一人无偿提供时，是否追究毒品提供者的责任，也存在不同声音。有观点认为，容留他人吸毒罪是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为，毒品的来源不是本罪的考虑范围，毒品的提供者不构成本罪；也有观点认为，提供毒品为他人吸食、注射毒品提供了便利条件，与提供场所的人构成共同犯罪，同样应追究刑事责任。由于理解不同，相同的容留行为，实际处理大相径庭，有的被追究刑事责任，有的被治安处罚。 （三）追诉标准如何把握 刑法第三百五十四条规定：“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”从这一规定理解，容留他人吸毒罪是行为犯，而非情节犯。然而，禁毒法第六十一条规定：“容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；……”这一条规定又可以理解为容留他人吸毒罪是情节犯，即只有当容留行为达到一定程度才构成犯罪。刑法和禁毒法的不同规定，导致司法实践对构成容留他人吸毒罪是否需要考虑容留他人吸毒的人数、次数等情节后果存在认识上的分歧。 第一种观点认为，禁毒法规定了容留他人吸毒行为只有达到严重程度才构成犯罪，在司法解释或指导性意见规定具体追诉标准前，对容留他人吸毒行为只能处于行政处罚，不能追究刑事责任。这一观点在实践中体现为，有些地方因为没有标准可以执行，不敢办理此类案件，虽然容留他人吸毒的行政处罚案件可能每年上百件，但刑事案件则较少。第二种观点认为，容留他人吸食、注射毒品的人数和次数的多少，不是构成本罪的要件，不影响本罪的成立，但是应当作为量刑情节予以考虑。[4]这一观点在实践中体现为，只要实施了容留他人吸毒行为，容留人数次数、容留时间长短、容留者与被容留者的关系等都不作考虑，均作犯罪处理。第三种观点认为，一个行为要被评价为犯罪行为，应当具有严重的社会危害性，并且是其他调整手段如民事、行政手段所无法遏制的。因此，只有当容留他人吸毒行为达到严重侵害国家毒品管制度或严重损害人身健康的程度，才能作为犯罪处理。这一观点在实践中体现为，构成容留他人吸毒罪必须在次数、人数等方面达到一定数量。 二、容留他人吸毒罪的刑法适用 容留他人吸毒罪在法律适用方面的困惑，关系着宽严相济刑事政策的正确把握。为确保司法的严肃和统一，亟须结合立法本意和当前毒品犯罪的发展特点，在深入研究的基础上统一认识。 （一）科学确定容留他人吸毒罪的主观方面 根据刑法第三百五十四条规定，容留他人吸毒罪的主观方面由故意构成，刑法总则明确主观故意包括直接故意和间接故意，因此，本罪的主观方面当然及于放任型的间接故意。在遵循这一原则下，存在例外情形，即当行为人不存在适法行为期待可能性时，不构成本罪。所谓的适法行为期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行否定性评价，即不存在刑法上的罪责，当然也就是否定了犯罪的成立。[5]就放任型的容留他人吸毒罪而言，主要体现为行为人的制止义务。如出租车司机，由于不具有报警的法定义务，不构成本罪；又如共同租房的情况，租房者发现同居者容留他人吸毒而视若不见，同样因为没有制止义务不构成本罪；但对于旅馆业、娱乐业经营管理者，因负有保持经营场所的安全、卫生、秩序的法定责任，当看见他人在自己的经营场所吸毒而没有强行令其离开或采取报警等措施的，则视为没有履行制止义务，构成容留他人吸毒罪。 （二）依法确定容留他人吸毒罪的客观方面 关于场所界定问题。对场所界定的分歧在于狭义理解和广义理解。笔者赞同广义理解，只要行为人提供的空间能够给吸毒者一定的隐蔽和方便，使得吸毒者能比较放心地吸食毒品，即对人的身心健康和社会管理秩序造成了侵害，就足以构成“场所”。因此，场所并不一定要求是比较固定的或具有规模性的，行为人临时取得控制权的包厢或汽车等，也可以构成本罪的“场所”。 关于容留吸毒与共同吸毒行为的区分。笔者认为，两者的区分要牢牢把握“为他人提供场所”这一核心概念。由于刑法惩治的是实质行为，因此本罪的“提供”者应限定为场所费用的实际出资者，而非提供身份证预订包厢的人。如果吸毒人员在场所的费用分配上是AA制，则应视为吸毒人员只为自己吸毒支付了场所费用，不存在为他人提供场所的情形，不宜追究各吸毒人员的刑事责任，否则，有将吸毒行为犯罪化之嫌，有违刑法谦抑原则。 关于毒品提供者的刑事责任。这里仅限于无偿提供，有偿提供则构成贩卖毒品罪，不属于本文讨论范围。当毒品提供者与场所提供者不一致时，毒品提供者是否承担刑事责任的关键在于其是否构成共同犯罪的帮助犯。就容留他人吸毒罪而言，提供场所的行为是实行行为，提供便利条件是以提供场所为前提的，只有与“提供场所”相结合的“提供便利”的行为，才属于帮助行为，才能构成容留他人吸毒罪。因此，就本罪而言，是否追究毒品无偿提供者的刑事责任，关键在于其是否实施了对“提供场所”有客观帮助的行为。仅是无偿提供毒品不属于对“提供场所”有客观帮助，不构成容留他人吸毒罪的共犯。 （三）根据罪刑相适应原则设定追诉标准 某一行为是否需要刑罚评价、刑罚轻重如何确定，应当与该行为的社会危害性程度相适应。容留他人吸毒的行为，根据事实、情节存在违法和犯罪的区别。对于轻微的容留行为，应根据禁毒法第六十一条规定实行行政处罚，不宜以犯罪论处，否则，打击面过大，不仅有违宽严相济刑事政策，发挥不了应有的社会效果，而且不符合我国刑法的原则，也不能与禁毒法相衔接。 关于追诉标准，笔者认为，容留他人吸毒，无论本人是否参与吸毒，一年内容留他人吸毒三次以上或一次容留三人以上的，应予以追诉。之所以作此限定，是考虑到容留他人吸毒行为入罪，不仅要有质的要求，还要有量的强化，通过次数、人数的合理设定，将相当一部分偶然、临时的容留他人吸毒行为排除在刑法评价之外。同时，上述原则存在若干例外：（1）当行为人因容留他人吸毒受过两次行政处罚后，又实施容留他人吸毒行为的，说明其主观恶性大，追诉时可不受“一次容留三人”的限定。（2）当容留吸毒行为导致吸毒者因吸食毒品发生重伤、死亡的，如吸毒者因吸食大量毒品产生幻觉后跳楼自杀，说明容留吸毒行为情节严重，社会影响恶劣，追诉时可不受人数或次数的限制。（3）容留未成年人吸毒的，为体现对未成年人的保护，追诉时可适当放宽标准。对容留近亲属吸毒的，原则上不以犯罪论处。根据法律规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。容留近亲属吸毒更多的是出于亲情或无可奈何，对这些人处以刑罚既有悖人之常情，也不符合刑罚谦抑性。 此外，对国家工作人员容留他人吸毒的，是否有容留人数、次数的限制，实践中存在争议。笔者认为，容留他人吸毒罪侵犯的客体是国家毒品管理制度和他人的身心健康，本罪并非身份犯，国家工作人员实施容留他人吸毒行为的，应持同样的定罪标准，否则，有违法律面前人人平等原则。当然，在符合定罪标准的前提下，从严肃公务员队伍纪律出发，国家工作人员的身份可作为酌定量刑情节。 （四）正确处理容留他人吸毒罪与其他毒品犯罪的关系 容留他人吸毒行为经常与贩卖毒品行为有关联，如贩毒者将毒品贩卖给吸毒人员并容留购买毒品的人当场吸食，或容留他人吸毒并向被容留的吸毒人员出售毒品。对上述两种行为，实践中法院判决差异明显，有数罪并罚的，也有只以贩卖毒品罪定罪量刑的。需要说明的是，这里仅指购毒人员与被容留的吸毒人员是一致的情况，若两者不一致，按刑法有关规定处理。 关于容留他人吸毒并向被容留的吸毒人员出售毒品的情形。对这种情形的规定，最早见于公安部于1988年7月13日发布的《关于毒品案件立案标准的通知》，明确“提供场所和毒品，容留他人吸食，从中牟利的，以贩卖毒品罪立案”。最高人民法院1991年12月17日发布的《关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》同样明确“根据《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第九条规定，容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，应以贩卖毒品罪论处，不再单列罪名。”1997年刑法修订后，关于禁毒的决定中所列行为已适用新刑法的规定，原“容留他人吸毒并出售毒品罪”也被“容留他人吸毒罪”取代，但对于容留他人吸毒并有贩卖毒品行为的是否也应以容留他人吸毒罪一罪处理，却未予明确。 关于出售毒品后又容留购毒人员吸食、注射毒品的情形。这一情形近年来日趋增多，主要是由于快速蔓延的新型毒品含有兴奋剂成分，群体吸食屡见不鲜。这种情形由于出现时间较晚，司法解释中未见相关规定，对容留行为是否为贩卖行为所吸收，是否为贩卖行为的事后不可罚行为，分歧较大。 对以上两种情形的处理，涉及刑法牵连犯理论和吸收犯理论。牵连犯属于裁判上的一罪，吸收犯则属于实质上的一罪。容留他人吸食毒品并向被容留的吸毒人员出售毒品，或出售毒品后又容留购毒人员吸食毒品的两种情形中，贩卖毒品与容留他人吸毒之间罪质不同，不是同一犯罪过程，不能成立吸收犯。但以上两种情形中，贩卖毒品是目的行为，容留吸毒是手段行为或结果行为，两者具有法律意义上的牵连关系，应按牵连犯理论，以贩卖毒品罪一罪定罪处罚。
【注释】 [1]参见余知越：《论容留他人吸毒罪的构成》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1583页。 [2]参见时延安、韩晓雪：《出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任》，载《人民检察》2008年第6期。 [3]参见周道鸾、张军著：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007版，第740页。 [4]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1995年第1期，第21页。 [5]引注同[2]。 |
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