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gaoshanLEGAL@163.com。 有限公司股权转让制度的重构 ——从异议股东的强制购买义务谈起
作者｜马乐呈（上海邦信阳中建中汇律师事务所，微信号：mlc5408，邮箱：malecheng@outlook.com）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
鉴于有限责任公司的“人资两合性”，我国在1993年制定《公司法》时即参考其他国家的先进立法例，确立了我国有限公司股东对外转让股权的特殊规定，此后《公司法》历经多次修订，对有限公司股权对外转让制度进行了完善，但是，有限公司股东对外转让股权的三项基础制度是始终延续下来的，即：股东同意权、异议股东强制购买义务和股东优先购买权，体现在《公司法》（2013）的第71条的第2款和第3款。
由于立法水平的不完善，我国《公司法》中的有限公司股权对外转让制度仍存在一些问题和缺陷。根据《公司法》第71条第2款“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”和第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，那么是否应理解为只有在其他股东同意转让的情况下，才适用“同等条件”？如果其他股东不同意该股东转让股权而径直行使强制购买，是否无需遵照“同等条件”的限制？这个问题至《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号，以下简称《公司法司法解释四》）仍未予以明确，导致在实务操作中，对此造成不同的认识和理解而产生的不同裁判结果。
一、强制购买义务的困境
我国《公司法》对有限公司股东的退出机制表现为“强退出性弱人合性”，也就是说，最高的价值取向是保证投资者能够顺利从公司关系中退出，在保证股东退出权的前提之下，《公司法》对有限公司其他股东的异议诉求规定了两种路径以保护有限公司的人合性：一是异议股东不同意转让下的强制购买义务，二是其他股东同意转让下的优先购买权。
最高人民法院民二庭杜军法官认为强制购买义务，一方面照顾了有限责任公司的人合特征，另一方面也维护了股东转让股权的权利，与优先购买权一起成为维护有限公司人合性的目的“双保险”，在其他股东的同意权之外再为其设置优先购买权，使其他股东在同等条件下可以优先获得股权从而尽量维持股东团体的稳定（参见杜军：《公司法第七十二条蕴含的商业逻辑及其展开》，载《人民司法（应用）》2013年第11期）。
然而，由于《公司法》的立法杂糅并蓄了不同立法模式的核心内容，使得强制购买义务和优先购买权两者之间的界限与行使方式出现了冲突，在商事活动和司法实务中，强制购买义务落入与优先购买权重复适用的尴尬地位。例如，在最高人民法院（2016）最高法民申3118号王博女；李建村；胡凤飞；泾县国华方解石开发有限公司股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书中，再审申请人王博女主张只有在其同意李建村对外转让股份的，才需在同等条件下行使优先购买权，现王博女不同意李建村对外转让股份并要求行使购买权，对其行使购买权的价格要求应根据评估的价值确定。最高院认为：“公司法第72条（现行《公司法》第71条）第2款和第3款存在联系，不能分割适用，王博女未按同等价格购买李建村的股权应视为同意转让，王博女主张其行使购买权的价格应根据评估的价值确定，缺乏依据。”
此外，虽然《公司法》和最高院司法解释并未就强制购买义务的购买条件作明确说明，但是在各地方法院就该规定的适用有过规定，例如，《上海市高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二〔2008〕1号）第2条第3款：“不同意对外转让股权的股东，应当在合理期限内向出让股东购买该部分股权。购买条件与行使优先购买权相同。”种种规定与实务操作皆混淆了强制购买义务和优先购买权的适用。
既然异议股东的强制购买义务已经内在地包含了先于外部人购买股权的“优先权”，若要求购买条件与行使优先购买权相同，同样受制于“同等条件”，那么强制购买义务和优先购买权又有何区别，又何须多此一举特别设计两种制度？难怪有学者认为，我国《公司法》同时设置股东同意权、异议股东购买义务（即异议股东强制收购制度）以及股东优先购买权系重复设置，实无必要，股东主张优先购买权，已内在地包含了其不同意以此条件对外转让股权的意义，并在事实上排斥了股权的外部转让，故无须再重复设置。
作为对比，我国台湾地区“公司法”第111条第2款规定：“前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让。”台湾地区立法对于有限公司的股权转让，并没有规定股东的强制购买义务，而是仅赋予其他股东优先购买权。并且，在《公司法司法解释四（征求意见稿）》第25条：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买。”根据征求意见稿的规定，有限公司股东可以与外部人达成股权转让协议，直接将“同等条件”通知其他股东，由其他股东选择是否行使优先购买权。此条司法解释若通过，则将使股权转让的规定与我国台湾地区“公司法”的规定一致，属于变相地删除了强制购买义务，但正式稿没有采用该条，说明最高院认可强制购买义务有其独立存在的价值。
我们认为，强制购买义务与优先购买权的价值与功能不同，不可删除强制购买义务，亦不应照搬适用优先购买权下的“同等条件”，以实现各自的价值。就股权转让条件的确定，不应直接参照转让股东与外部拟受让人确定的标准，而应赋予异议股东与转让股东的商议权。
二、应独立区分的理由
（一）知悉购买条件的时间点不同
《公司法》第71条第2款中规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。第3款中规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。基于这两款条文的不同表述，在过半数股东不同意转让情况下，不同意转让的股东是否应当参照第3款规定按照同等条件行使优先购买权？
对此，目前尚未有专门的司法解释予以规定，2017年的《公司法司法解释四》对股东优先购买权的完善虽然是其一大亮点，却仍未涉及此问题。但从交易的效率角度来看，只有在征得过半数股东同意转让且放弃优先购买权情况时，转让股东及外部受让人才能就股权转让的价款进行磋商，进入实质的交易阶段，确定最终的交易价格，如《公司法司法解释四》第17条第1款：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。”该条要求将“股权转让事项”告知其他股东，但对事项的具体内容是否应包括股权转让价格等具体条款，并没有明确。而根据该条第2款：“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持”，按照文意理解，该条文表明在其他股东同意转让股权后，转让股东才需通知其他股东“转让股权的同等条件”，所以在过半数股东不同意转让股权的情况下，“经股东同意转让的股权”前置条件尚未满足，此时的同等条件下的并未发生，不同意对外转让股权的异议股东无法获取可参照的“同等条件”进行交易。
（二）强制购买义务与优先购买权的权利义务不同
在我国《公司法》下，因定价权完全掌握在转让股东手中，转让股东可以通过高报价来吓阻其他股东，致使异议股东无力购买而被迫被视为同意对外转让股权。与此相比，法国《商事公司法》第45条第3款规定：“公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月内，以按民法典第1843-4条规定的条件确定的价格（即由双方指定或由法庭庭长指定的专家确定股权转让价格）购买或让人购买这些股份。”日本《公司法》第144条也规定了双方协商和请求法院确定的方式来确定股权转让价格。在此种模式下，其他股东不同意时虽不能阻止转让股东出让股权，但股权的定价权和定价主体的选择权已不属于转让股东。
《公司法》第71条第2、3款规定的两种制度“强制购买”和“优先购买”的性质不同，强制购买义务本身是一种法律为保护股东退出权而强加在异议股东身上的义务，优先购买则是其他股东的权利。从权利义务对等的角度看，其他股东有就拟转让股权的优先购买权的同时，接受“同等条件”的限制无可厚非，但是异议股东在已承担强制购买义务的条件之下，若还需强制接受“同等条件”的制约，确有显失公平之义。
在江苏省高级人民法院（2016）苏民申1346号李铁柱与徐桂生股权转让纠纷再审复查与审判监督民事裁定书中，江苏高院认为：“根据《中华人民共和国公司法》第71条第2款的规定，有限责任公司股东对外转让股权，须转让人以外的其他股东过半数同意该股权转让。如未经其他股东过半数同意，转让人与第三人签订的股权转让协议损害了其他股东的优先购买权，该股权转让协议无效。此外，表示不同意转让的股东应当购买该拟转让的股权，是否需按‘同等条件’购买，法律无明文规定。”我们认为，此案裁判过程和结果虽然存在很大的争议，但其明确的异议股东并非必须以“同等条件”“同等价格”强制购买股权的观点，值得肯定。
（三）更合理的价格形成机制
1.有利于异议股东
股权转让价格本是商业条款，理应由合同当事人自行商议决定，法律虽不可决定博弈的结果，但应为博弈提供合理的规则，由于转让股东与外部拟受让人因信息不对称造成的估值泡沫若强制要求异议股东接受，则有失公允。
有限公司本就是封闭型公司，对公司的实际经营状况，即使聘请专业的审计、律师等第三方评估机构进行尽职调查，外部人也很难完全把握。基于双方的信息不对称，对股权转让价格可能会存在一定的“水分”，而异议股东作为有限公司的股东，甚至直接担任公司管理人员，掌握公司经营，能够对转让的股权价值有更精确的定价，故在此基础上，由异议股东与转让股东进一步重新议价，更甚者，异议股东对股权转让价格无法接受的，应赋予异议股东要求以评估价格为基础进行谈判的权利，若转让股东在合理条件下仍无法接受，则视其为撤销股权转让的意思表示。
在《公司法司法解释四（专家论证会征求意见稿）》第28条：“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东购买该转让股权因价格问题与转让股东发生争议的，人民法院应委托中介机构以公司净资产为基础评估确定股权价格”以及《公司法司法解释四（法院系统征求意见稿）》第27条：“有限责任公司股东依据公司法第七十二条第二款之规定主张购买向股东以外的人转让的股权，因股权转让价格发生争议的案件，人民法院可以依据中介机构的评估确定股权转让价格。”法院内部的征求意见稿虽然不能替代司法解释，但是无疑代表了法院内一部分的倾向性意见，因此具备一定的讨论价值。此种规定没有在正式的《公司法司法解释四》中出现，想来最高院最终还是认为不应有法律来干预商业条款，尊重股权转让交易当事人的意思自治，保护转让股东对转让价格的自治权利。
为保证公司人合性，在出现过半数股东不同意情况下，转让股东才需向其他股东提出转让请求，此时异议股东可与转让股东进行谈判，谈判是在转让股东还没有与外人谈判进而形成确定价格前，就与异议股东进行谈判进而形成股权的首轮价格。该轮谈判及所形成的价格能够过滤掉转让股东因与外人谈判并受其影响后对价格的先入为主及控制力，使得转让股东与异议股东在更为公平和信息更为对称的条件下磋商，由此形成的价格当然是双方利益最大化下的最优价格。
2.有利于外部拟受让人
股权转让交易中，无论是强制购买义务还是股东优先购买权，都内在地包含了其他股东优先于外部人受让股权的可能性，转让股东的退出权和其他股东的优先性在整个交易中是优先保护的部分，正是这种对股东方的过度激励，增加了外部人的交易成本。因此，外部人在此项交易中存在倾注时间、精力来讨价还价、议定协议的交易成本，最终被“截胡”的交易风险。
由于欠缺可比的“公开市场价格”，交易此类封闭公司的股份时，股权转让的价格形成机制带有很大的偶然性，这也导致有限公司股权转让价格差异很大。简单的谈判行为将成本高昂（参见蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，载《法学》2012年第6期），根据博弈理论，因存在着多次博弈的可能性，外部人的最优策略就是待转让股东与异议股东第一次博弈之后再进入实质阶段的谈判，这时外部人既可降低先期与转让股东谈判而被“截胡”的交易成本，又可获悉转让股东与异议股东第一次博弈所形成的基础价格，作为己方确定股权真实价值的参考。
三、有限公司股东转让股权定价机制之重构
（一）《公司法》第71条的运行逻辑矛盾
正如最高法院杜军法官在其文中所描述，“一些工商管理机关股权转让的通知示范文本中直接将价格条款列明，其他股东只能选择接受或不接受，这种做法完全架空了股东同意权及强制购买义务制度之功能”。我们认为，《公司法》第71条的股权转让制度由于设计得不合理而产生内在的逻辑矛盾，在实务操作中对强制购买义务和优先购买权错误理解而导致运行重合，强制购买义务事实上已经错误地被优先购买权给取代。
并且，按照71条的思路，如果其他股东不同意转让，又不同意按“同等条件”强制购买的，又怎会再主张优先购买权，而已经同意股权转让给外部人的股东，又何须反言行使优先购买权再保护人合性。这样不仅违反诚实信用原则，而且对外部受让人也有失公平，不利于加速流转和维护交易安全。
（二）股权转让程序的重构 1.转让股东与外部拟受让人就股权转让交易进行先期商议，内容不应涉及价格等实质条款，仅为达成转让受让的意向（框架协议），转让股东将拟转让股权的事实通知其他股东。理由是这样符合《公司法》第71条和《公司法司法解释四》第17条的逻辑，并且《公司法司法解释四（征求意见稿）》第25条没有在正式稿采用，证明转让股东与外部人达成实质性内容的股权转让协议后通知股东，这种“先斩后奏”的模式已被最高院否决。
2.转让股东将拟转让股权的事实通知其他股东后，不同意转让的异议股东与转让股东就转让价格等实质性内容进行协商、谈判，若异议股东与转让股东就股权转让达成一致，则由异议股东受让股权，若不能达成一致，则视为同意转让。
3.若异议股东与转让股东无法就转让条件达成合意，转让股东应通知外部人继续商议，并应告知外部人异议股东提出的价格要约，外部人可以此调整己方的价格预期。
这一点是本文所设想的重构股权转让制度的核心，按照现行的实务操作，转让股东既与外部人达成了较高的价格，无论如何都不可能接受异议股东提出的较低价格，若异议股东只能提出不低于外部人的“同等条件”，强制购买义务事实上就成为了优先购买权，那怎样才能保留强制购买义务的法律地位的同时，又在实务中避免架空异议股东的强制购买义务？我们认为，只有反向通知外部人异议股东所提出的购买条件，实现各方的信息对称，降低转让股东的价格预期，倒逼转让股东重新考虑转让股权的收益与成本，从而增加其在异议阶段接受异议股东为强制购买所提出条件的可能性。
这种规定将有利于保护外部第三人的利益，在原有限公司股权转让的整个交易中，外部人事实上处于最弱势的一方，由于股权转让的强退出性，转让股东的退出权处于价值卫阶的顶层；又鉴于有限公司的人合性，其他股东拥有优先购买权；而作为“劣后级”的外部人既要为最终无法受让股权负担交易的不确定风险，又因内、外部的信息不对称而承担股权估值的商业风险，故对其进行利益平衡，实属必要。
4.转让股东与外部人达成实质的股权转让协议后应通知其他股东，已同意转让的股东，不应再享有优先购买权，而视为同意的异议股东，则有权按转让股权的同等条件下行使优先购买权。
四、别论：增加公司回购制度
除明确上述股权转让制度之外，我们建议《公司法》在股权转让环节上增加异议股东请求公司回购的拟转让股份的规定，这种既可以保证转让股东的退出性，又能维持有限公司的人合性。并且建议在公司章程中专门就该问题约定公司回购条款。
至于公司章程能否约定公司回购事项，有观点主张为了维护资本三原则，除《公司法》第七十四条规定的情形以外，有限公司不得回购股份。我们认为，《公司法》第74条只是明确公司应当回购的情形，非为禁止其他公司回购的规定，在这实务中也以得到法院的肯定。如在最高人民法院（2015）民申字第2819号杨玉泉、山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷申诉、申请民事裁定书中，最高人民法院认为：“有限责任公司可以与股东约定《公司法》第74条规定之外的其他回购情形，《公司法》第74条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。”又如湖南省高级人民法院（2016）湘民再1号邓忠生与株洲市建筑设计院有限公司、谢辉股权转让纠纷再审民事判决书中，湖南省高院认为：“《中华人民共和国公司法》第74条是关于有限责任公司中异议股东股份回购请求权的规定，具有该条规定的三项法定事由之一，公司即有义务回购异议股东的股份，而并非规定公司只能回购异议股东的股份以及除此之外不得回购公司其他股东的股份。法律对有限责任公司回购股权并无禁止性规定。”
五、结语
《公司法》第71条结构复杂、意蕴丰富，商人在进行股权交易时如何运用该条规定、司法对股东转让股权如何指引才能兼顾经济效率与社会公平等问题，始终困扰着商业实践和司法裁判。本文从“强制购买义务”背后的法律逻辑出发，在平衡转让股东、异议股东和外部人的利益诉求之下，为满足异议股东强制购买股权的实践可操作性，对股权转让的程序提出了自己的设计构想，希望对我国《公司法》有限公司股权交易制度的完善有所帮助。 |
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