践行科学发展观，必须贯彻“以人为本”的发展理念。对于政法部门来说，贯彻这一发展理念，必须把保障人民群众的生命财产安全、优化经济发展环境作为工作的出发点。正因为如此，近几年来，全国政法机关，从高层到基层，对严重影响国家安全、人民安全的黑恶势力犯罪一直保持着严打痛击的高压态势。2010年夏季，重庆市原司法局局长文强因涉黑犯罪的多项罪名，被处以极刑，标志着全国打击黑恶势力犯罪的斗争取得了重大的胜利。但是，实践证明，打黑除恶斗争不可能毕其功于一役。我们必须不断总结经验，探索解决不足的途径。根据笔者对近几年来本地司法实践中对“涉黑”、“涉恶”案件处理情况的调查研究，发现在打黑除恶司法实践中，要严格执行法律的相关规定，实事求是地界定黑社会性质组织，准确地予以定罪和量刑，还存在着一些问题需要探索和解决，在此笔者提出一些肤浅的看法，敬请相关学者和司法界同仁商榷。
一、黑恶犯罪势力的概念及其类型
黑恶犯罪势力是社会学范畴的政策性用语，而非刑法概念。根据“黑恶犯罪势力”一词的语言环境及其指向，黑恶犯罪势力应当是指：以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压伤害群众，严重破坏经济和社会生活秩序的黑社会性质组织、犯罪集团和犯罪团伙。即包括黑社会性质、或带黑社会色彩犯罪的犯罪组织、犯罪集团和犯罪团伙。因此，黑恶犯罪势力可以分为黑社会性质组织、黑社会色彩犯罪集团和黑社会色彩犯罪团伙等三类。
第一类，黑社会性质组织。最高人民法院《关于审理黑社会性质组织的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了黑社会性质组织的一般特征：（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定，有较为严密的组织纪律；（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（4）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序等。目前，在我国境内，典型的黑社会组织还没有出现。黑社会性质组织是向黑社会组织发展过渡的黑恶犯罪势力中有组织犯罪的高级形态。
第二类，黑社会色彩犯罪集团。犯罪集团是指由三人以上为实施某种或多种犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。那么，黑社会色彩犯罪集团就是三人以上共同实施黑社会色彩犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。黑社会色彩犯罪集团具备与黑社会性质组织相近或相同的部分特征。一是主体的多数性。存在领导与被领导的关系，有较为严格的组织纪律。二是相对的稳定性。犯罪集团成员较长时间内纠集在一起，多次实施犯罪活动。靠成员之间相互制约或共同目的形成内聚力，一旦抱团，则不易脱离和不可自拔。三是目的的明确性。犯罪集团成员基于共同实施某种或几种犯罪目的而结合在一起，专门实施某一种或几种犯罪。四是危害的严重性，采取与黑社会性质组织相同的暴力、威胁、滋扰等手段，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济和社会生活秩序。与黑社会性质组织相比，其缺乏向国家机关渗透、以寻求庇护的构成要件。这种缺损要件的黑社会性质的组织可以称为黑社会色彩犯罪集团，是黑恶犯罪势力固有组织犯罪的初级形态；是形成黑社会性质组织犯罪的基础。
第三类，黑社会色彩犯罪团伙。“犯罪团伙”是上个世纪70年代后期在对刑事犯罪研究中提出并得到公认的概念。其指三人以上纠合一起且比较松散的共同犯罪形态。犯罪团伙不是犯罪集团，也不是高级形态的犯罪组织。但黑社会色彩的犯罪团伙是黑恶势力的重要内容，具有与黑社会性质组织、黑社会色彩犯罪集团相似相近的特征：一是团伙成员较多，一般要求三人以上，有骨干成员和其他一般成员之分。二是成帮结伙、共同犯罪。团伙成员之间临时纠合与紧密结合相交替。三是犯罪团伙固定在某地区进行违法犯罪活动，作案地点及侵袭目标具有明显的选择性。四是采取与黑社会性质组织、黑社会色彩犯罪集团相同的暴力、威胁、滋扰等手段进行敲诈勒索、欺行霸市、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，破坏当地经济和社会生活秩序。因此，黑社会色彩犯罪团伙是黑恶犯罪势力的重要组成部分之一，是有组织黑社会犯罪形成的土壤和发展的初始形态。
二、黑恶势力犯罪的一般构成
综观刑法中关联黑恶势力犯罪的规定，同时分析黑恶势力所包括的三种类型，可明显看到，无论是黑社会性质组织、黑社会色彩犯罪集团、黑社会色彩犯罪团伙都具有以下共同犯罪构成：
其一，“结构复杂”系黑恶势力犯罪主体的构成特征。黑恶势力是有组织性的特殊共同犯罪形式，因而其内部成员所处地位和发挥作用不同，具有主体结构的复杂性。一是领导型犯罪主体。即在黑恶犯罪势力中起组织、指挥、策划的成员，属于主犯中的组织犯。黑恶犯罪势力成员越多其组织化程度越明显，这种核心层范围的比例就越小。二是骨干型犯罪主体。即除领导型的首要分子以外，在实施共同犯罪活动中起主要作用的成员，属于主要实行犯。三是雇佣型犯罪主体。即以一定金钱和物质为条件，受他人驱使实施指定具体犯罪行为的成员，属于主要实行犯，与雇佣者同为主犯。雇佣犯罪是黑恶势力犯罪的典型情形。四是辅助型犯罪主体。即在黑恶势力共同犯罪中起次要或者辅助作用的成员，属于次要实行犯，包括从犯和胁从犯两类。五是庇护型犯罪主体。即采取作为或者不作为的形式，包庇、纵容黑社会性质组织犯罪活动的特殊犯罪主体，此类犯罪主体必须是国家机关工作人员。
其二，“称霸一方”系黑恶势力之犯罪故意的本质特征。黑恶势力犯罪均以直接故意为构成要件，而不具有间接故意或过失。这种直接故意以称霸一方为实施犯罪的本质内容，以此为基础所表现出来的各种犯罪都具有称霸一方的色彩。按黑恶犯罪势力称霸一方的内容的不同，其犯罪故意可分为二种类型。一是侵财型称霸犯罪故意，通过违法犯罪或者其他途径垄断性地获取经济利益，采取暴力、威胁、滋扰等手段，欺行霸市、强迫交易、敲诈勒索或者以经营黄、赌、毒、淫交易，牟取、聚敛、挥霍不义之财。二是争霸型称霸犯罪故意。对反抗、不从者，或危害其称霸一方利益的，则故意进行绑架人质、杀人伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等暴力犯罪。特别是黑社会性质组织，为了保存实力和维护称霸地位，千方百计地在党政、司法机关寻找代言人和组织保护网，引诱、逼迫国家工作人员参加其活动，为其提供非法保护。
其三、“犯罪手段的黑恶性”系黑恶势力的犯罪行为的基本特征。黑恶犯罪势力成员越多、组织化程度越强，其犯罪领域就越广泛，逃避打击的能力就越强。其犯罪活动以其行为、手段的黑恶性为典型特征：一是以敲诈勒索为侵害性行为的基本内容。包括暴力型、胁迫型和滋扰型等犯罪行为类型，采取绑架劫持、恫吓威胁、无事生非等方式，勒索赎金、敲诈钱财、盘剥无辜、收取保护费等等。其间随时可以发生由敲诈勒索演化形成的抢劫、伤害、杀人等犯罪。二是以黑道经营为聚敛钱财的主要途径。一种是欺行霸市、强迫交易、经济诈骗，或有偿讨债、调停渔利、坐收资金等；另一种是经营走私、贩毒、赌场、妓院等地下非法交易，以虚假的经济活动掩盖其犯罪行为。三是以黑恶势力为靠山而为非作恶。肆无忌惮、有恃无恐地欺压伤害群众；以贿赂收买的手段寻求庇护，或对司法机关工作人员采取警告恐吓、人身伤害、威胁亲属等手段抗拒或逃避打击。
三、黑恶势力犯罪与相关概念之间的联系及区别
准确地弄清黑恶势力犯罪与相关概念之间的联系及区别，在司法实践中具有十分重要的意义。它是防止打击涉黑犯罪扩大化或打击不力的必要前提。
（一）、黑社会性质组织与普通犯罪集团的联系与区别。黑社会性质组织与于犯罪集团的联系在于：黑社会性质组织是一个犯罪集团，并由犯罪集团发展演变而来，是犯罪集团的高级形式，而犯罪集团则不一定是黑社会性质组织。两者的区别在于，在组织结构上，黑社会性质组织具有地域性和行业性，而且其组织成员众多势力庞大，通常有帮规门约；而普通犯罪集团，通常不具有地域性，行业性，可以流动作案，其组织成员相对较少，也不具有帮规门约。在犯罪动机上，黑社会性质组织的犯罪行为具有经济目的，而普通的犯罪集团的犯罪行为不一定具有经济目的。在犯罪行为上，黑社会性质组织具有违法犯罪的的多样性，而普通犯罪集团仅仅是实行某几类犯罪。在政治上，黑社会性质组织具有向政界渗透的现实性和趋向性，通常都寻找某些国家工作人员做其保护伞，而普通的犯罪集团则不具有这一特性。
（二）、黑恶势力犯罪与流氓犯罪的区别。司法实践表明，许多黑社会性质组织往往是从流氓犯罪集团逐步演化而来，所以既要考虑两种犯罪之间的渊源关系，又要注意两种犯罪的不同构成条件。其中，特别应该注意黑社会性质组织犯罪是以非法获取经济利益为目的，同时，组织形式更为紧密，成员间层次分明，犯罪形式更加多样。司法实践中还要防止由于两种犯罪有一些相同点，而在处理黑恶势力犯罪时，将其作为口袋罪，把并不符合构成要件的人统统装进去。
（三）、黑恶势力与群体性闹事的联系与区别。黑恶势力有可能煽动群众闹事，但不一定所有的群体性闹事后面都有黑恶势力。其区别主要在于“三看”：1、看偶然性与经常性。单纯的群体性闹事多为偶发性事件，黑恶势力煽动的群体性闹事多为经常性事件。2、看发生原因。单纯的群体性闹事引发原因，一般是为了群众的切身利益。在农村，大多与集体财产去向问题有关，而在城市，则往往集中在居民房屋的拆迁及下岗职工的生活问题上。此外，少数基层干部作风粗暴，随意侵犯公民的合法权益，政府部门的某些具体行政行为不当，少数执法者执法不严、执法不公等等，都可能引发闹事，其目的是要求政府解决问题。而黑恶势力煽动群众闹事其目的主要是为了小团体利益与政府分庭抗礼。3、看涉嫌的罪名。单纯的群众闹事的首犯主要是涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，聚众冲击国家机关罪，非法集会、游行、示威罪和妨碍公务罪。有黑恶势力背景的群众闹事首犯主要是涉嫌以袭警，袭击政府工作人员为主的故意伤害罪、杀人罪。
四、对黑恶势力犯罪适用刑罚应注意的问题
（一）对组织、领导、参加黑社会性质组织的定罪处罚
其一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪系刑法理论上的共行犯。共行犯，又称众合犯。是指3人以上共同故意实施某一犯罪而构成的共同犯罪。共行犯是必要的共同犯罪的一种类型。刑法分则对必要的共同犯罪已作明文规定。因此，对必要的共同犯罪，应当直接根据刑法分则的有关规定处罚。例如本罪“其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的规定，在具体裁量刑罚时再不能适用刑法总则中“对于从犯应当从轻或者免除处罚”、“对于被胁迫参加犯罪的应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的规定。同时，刑法总则中有关的处罚规定虽然在本罪中不再适用，但在司法实践中裁量每个行为人的刑罚时，依其在本罪中所起的作用，将其划分为首要分子、主犯、从犯、胁从犯仍有一定的意义。现行刑法第294条第一款前段为本罪的首要分子（组织、领导者）和主犯（积极参加者）规定了同一法定刑幅度，即3年以上10年以下，但在具体适用时，首要分子（组织、领导者）的刑罚就要重于主犯（积极参加者）。现行刑法第294条的第一款的后段规定（参加者）必定也有从犯和胁从犯之分，对前者的处罚也必定重于后者。
其二、对行为人的身份、地位变换不定这类案件的定性处罚。对于行为人在黑社会性质组织中的地位和作用的认定常遇到行为人的身份、地位变换不定这一情况，这一情况，在定性处罚上比较棘手。如由一般的参加者变成积极参加者，再发展成为组织者、领导者等等，是以前者定性处罚还是以后者定性处罚，在司法界实际操作过程中存在着争议。笔者认为如果一开始是一般参加者，后来变成积极参加者，就应该以积极参加者裁量刑罚；一开始是积极参加者，后来不再积极了，也应当以积极参加者处罚，但其后来不积极的行为可作为裁量刑罚的情节考虑；如果一开始是一般参加者，参加后既组织又领导黑社会性质的组织，因参加、组织、领导三者本身各有其不同的质的区别，不能相互吸收，故应以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重论处，不实行数罪并罚。
其三、一罪与数罪问题。现行刑法为了从重打击黑社会性质组织罪，对该种犯罪的法律适用做了专门的、例外的规定。根据刑法第294条第三款规定，犯本罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚原则处罚。因此不适用刑法理论上的处理牵连犯“从一重处”的原则。
其四、在具体适用组织、领导、参加黑社会组织罪的刑罚时，应综合考虑行为人所组织、领导、参加的黑社会性质组织的危害性等情节。对此，可从以下三个方面来作综合判断。一是其组织程度、人数多少、时间长短、犯罪手段、势力范围大小等因素；二是该组织实施其犯罪行为次数多少、危害程度大小、社会影响等方面的情况；三是行为人犯罪前的一贯表现及案发后的认罪、悔罪态度等情况。
（二）对入境发展黑社会组织罪的定罪处罚
其一、“到中华人民共和国境内”，是否必须以行为人亲身到达我国境内为条件？比如，境外黑社会组织的人员，身在我国境外，委托在我国境内的非该组织人员发展组织成员的；或者在境外通过互联网发布的“招募”中国大陆成员的信息的，能否以入境发展黑社会组织定罪处罚？对此，刑法和最高人民法院的《解释》作了明确规定。笔者认为，设立入境发展黑社会组织罪的目的在于维护我国境内的社会管理次序，防止境外黑社会组织向我国境内的渗透。因此，境外黑社会组织通过各种途径到我国境内发展组织成员的，均应以入境发展黑社会组织罪论处。行为人即使身在我国境外，但其利用在我国境内的人员或者互联网将在我国境内的人员发展成为其组织成员的，也应视为“到中华人民共和国境内”发展组织成员。
其二、入境发展黑社会组织罪是行为犯还是结果犯？这涉及到本罪是否存在未遂形态问题。笔者认为，本罪中的“发展”和组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“组织”、“领导”、“参加”等行为一样，是一种举动型行为。只要行为人有“发展”的行为举动，即构成入境发展黑社会组织罪且成立既遂，而不要求他人最终是否被发展、吸收为组织成员。
（三）对包庇、纵容黑社会性质组织罪的定罪处罚
其一、同一行为同时触犯本罪和其他一般的罪名应以本罪论处。对于国家机关工作人员为黑社会性质组织及其人员提供隐藏处所、财物，帮助逃匿或作假证明的，以本罪论处，而不能认定为窝藏、包庇罪；国家机关工作人员在黑社会性质组织犯罪案件中，以暴力、威胁、贿赂等方法阻止他人作证，指使他人做伪证，或者帮助黑社会性质组织毁灭、伪造证据的，不以妨害作证罪（第307条第1款）和帮助毁灭、伪造证据罪（第307条第2款）论，而应认定为本罪。
其二、想象竞合犯、吸收犯的从重处罚。
（1）有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向黑社会性质组织及其人员通风报信、提供便利，帮助其成员逃避处罚的，属本罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）的想象竞合犯，应以重罪即后一罪定罪处罚。
（2）吸收犯的处理。如果国家机关工作人员组织、领导、参加了黑社会性质组织，又实施包庇、纵容行为的，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪和本罪的吸收犯，只定前一罪名，而不应援引刑法第294条第3款的规定实行数罪并罚。应根据最高人民法院《解释》第4条的规定，国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。
（作者单位：湖南省嘉禾县人民检察院）
