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摘要：对于黑恶势力犯罪的数罪处断，首先必须厘清黑恶势力犯罪的数罪关系，然后才能选择恰当的数罪处断规则，做出符合罪责刑相适应原则的处断。黑恶势力犯罪的数罪关系可分为有关联的数罪关系与无关联的数罪关系。有关联的数罪关系包括法条竞合关系、想象竞合关系、牵连关系和吸收关系，而无关联的数罪关系是指不存在这四种关系的数罪关系。对于无关联的数罪，应实行数罪并罚；而对于有关联的数罪，一般不数罪并罚，应根据具体的数罪关系形成的罪数形态确定处断规则。 关键词：黑社会性质组织犯罪；恶势力犯罪；数罪关系；数罪处断 黑恶势力犯罪是有关司法文件对于黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪的统称。从“扫黑除恶”司法实践中的种种案件来看，无论是黑社会性质组织犯罪还是恶势力犯罪，其所涉罪行一般不是单一的，而是具有复杂性、多样性，这就不可避免地要对黑恶势力犯罪进行数罪处断。然而，对于黑社会性质组织犯罪所涉罪行的数罪处断，只有刑法第294条第4款作出了这样的规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”但学界对该规定的适用一直存在较大的争议。2000年最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2000年司法解释）第3条也只是重申了刑法的上述规定。后来的有关座谈会纪要和2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》）仍然没有解决理论上的争议。刑法对于恶势力犯罪的数罪处断没有明文规定。尽管2018年《指导意见》在“依法惩处利用软暴力实施的犯罪”中提到“采用上述手段，同时又构成其他犯罪的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚”，但从该规定所处的位置和表述来看，该从一重处断规则有具体的适用范围，不能适用于任何恶势力犯罪的数罪处断。因此，对于各种情形的恶势力犯罪的数罪处断规则也需要进一步明确。本文拟在理清黑恶势力犯罪的数罪关系的基础上对黑恶势力犯罪的数罪处断规则进行探讨。 对于一罪与数罪的区分，犯罪构成标准说是我国学界的通说，司法实务也一般以犯罪构成为标准。根据该标准，行为具备一个犯罪构成的，为一罪；行为具备数个犯罪构成的，为数罪。因此，数罪关系是指行为事实具备数个犯罪构成的关联性状况。根据罪责刑相适应原则的要求，对于数罪的处断既要避免对行为事实评价不足，又要避免评价过度，这就需要对不同的数罪关系采取相应的数罪处断规则，而要根据数罪关系确定数罪处断规则，就有必要划分数罪关系的类型。 根据数罪的关联性状况，数罪关系可区分为有关联性的数罪关系和无关联性的数罪关系。前者是指行为人的行为事实构成的数罪具有某种客观或主观的联系。比如，在同一犯意或犯罪目的支配下实施行为构成的数罪、数罪发生在同一过程中具有前因后果的关系、数罪的行为具有同一性、数罪侵犯的法益具有同一性等等。后者是指行为人的行为事实构成的数罪没有主观或客观上的任何联系，数罪之间不但具有异质性，而且具有中立性。如在犯罪目的、犯意、危害行为、危害结果、侵犯法益等方面均无关联。就数罪处断而言，关键是要确定有关联的数罪关系；确定了有关联的数罪关系，无关联的数罪关系也就可以确定了。 根据行为人实施的行为是否符合同一的犯罪构成，数罪关系还可以区分为同种数罪关系和异种数罪关系。前者是指行为符合同一犯罪构成、触犯同一罪名的数罪关系。后者是指行为符合不同的犯罪构成、触犯不同罪名的数罪关系。由于判决宣告以前的同种数罪可能构成连续犯而不并罚；即使不构成连续犯，一般也不并罚，而异种数罪可能并罚也可能不并罚，因此就数罪处断而言，主要应确定的是异种数罪关系，而且是有关联的异种数罪关系。 区分和确定数罪关系是为了合理地进行数罪处断。根据我国罪数形态理论和司法实践对数罪处断的要求，有关联的异种数罪关系通常区分为法条竞合关系（包容关系与交叉关系）、想象竞合关系、牵连关系和吸收关系四种类型。 第一，数罪法条竞合关系。通说认为，法条竞合关系包括包容关系和交叉关系两种。因而数罪法条竞合关系也就包括数罪包容关系和数罪交叉关系。 所谓包容关系，从逻辑上讲是指属于A概念的所有事项都属于B概念，但属于B概念的事项不全属于A概念。因此，数罪包容关系是指行为人实施的行为构成的异种数罪在法条规定的构成要件上，一罪的构成要件包容了另一罪的构成要件的全部内容，但又不限于另一罪的构成要件的内容。这种数罪关系源于法条所含构成要件在逻辑上的包容关系。例如，行为人实施的某个行为既构成诈骗罪又构成合同诈骗罪，这两个罪存在包容关系是源于法条所规定的构成要件的包容关系。异种数罪构成要件之间是否存在包容关系是确定数罪包容关系的关键。 所谓交叉关系，是指属于A概念的事项中，有属于B概念的事项，也有不属于B概念的事项;同样地，属于B概念的事项中，既有属于A概念的事项，也有不属于A概念的事项。简言之，A、B概念所包含的事项存在部分重合性。基于此，数罪交叉关系是指行为人实施的行为构成的异种数罪在法条所规定的构成要件上存在部分重叠的逻辑关系。与数罪包容关系一样，数罪交叉关系源于法条所含构成要件在逻辑上的交叉关系。数罪构成要件之间是否存在交叉关系是确定数罪交叉关系的关键。 第二，数罪想象竞合关系。想象竞合也称为想象数罪、观念竞合。数罪想象竞合关系是指同一行为事实符合不同的犯罪构成，貌似数罪，实际上行为人只实施了一个行为。而这里的“一行为”是指刑法规范评价之前，基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。至于存在数个举动是否属于一个行为，应从数个举动的重合性看，如果主要部分重合，则属于一个行为。进一步说，从事实层面考察，行为人的数个动作只有在同一意图支配下实施，发生于同一过程之中，具有环环相套的紧密关系，而且其主要内容具有合一性，才能认定为同一行为。因此，即便是行为人的数个举动，如果认定为一个行为，虽然构成不同的犯罪，形成数罪，但这种数罪的构成要件之间不存在包容和交叉关系的情况下，应确定为想象竞合关系。 第三，数罪牵连关系。数罪牵连关系是指行为人实施的符合不同犯罪构成的数罪之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。这种数罪关系“存在着方法准备、主旨支配、后续结果的相关关系，从而使整个犯罪过程连成一体”。对于如何确定异种数罪之间是否存在牵连关系，学界存在主观说、客观说、折中说、类型化说等观点。主观说认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连，即为有牵连关系；客观说认为有无牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；折中说认为牵连关系的确定应从主客观两方面考察，即行为人主观上有牵连的意思，客观上具有通常的方法或结果的关系。类型化说认为，根据刑法规定和司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有符合类型化的手段与目的、原因与结果之间的关系时，才存在牵连关系。折中说体现了主客观相结合原则，避免了确定牵连关系的片面性，能够把握牵连关系的适当范围，是学界的通说。本文认为应以折中说为标准确定数罪牵连关系，即如果行为人实施的数个不同行为构成的异种数罪主观上存在牵连意图，客观上存在手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的关系，那么该异种数罪具有牵连关系。 第四，数罪吸收关系。数罪吸收关系是指行为人实施的符合不同犯罪构成的数罪之间有轻有重，其中轻罪被重罪所吸收的关系。数罪之间在何种情况下存在吸收关系，学界也存有不同的认识。“有人认为，应当根据一般经验法则判断。有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意所支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。”学界的通说认为，数罪通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在密切的联系，即“前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪过程中具有其他密切关系”，则前后数罪之间具有吸收关系。基于司法实践统一性的考虑，对于吸收关系的确定应采通说。不过，上述通说使用“可能”一词使吸收关系的确定标准存在很大的模糊性，还需要具体化。笔者认为，数罪吸收关系应发生在同一犯罪过程中，因为不同的行为阶段出现了数个符合不同犯罪构成的行为，但数个符合不同犯罪构成的行为在评价上具有包含关系。而这种包含关系源于数行为针对同一对象，侵犯同一法益。 以犯罪构成为标准能够认定黑恶势力犯罪案件中的行为符合数个不同的犯罪构成、应评价为数罪的情况下，对于黑恶势力犯罪的数罪处断，办案思路上首先必须厘清黑恶势力犯罪的数罪关系，然后才能选择恰当的数罪处断规则，做出符合罪责刑相适应原则的数罪处断。由于黑恶势力犯罪包括黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪两大类，而黑社会性质组织犯罪的数罪关系与恶势力犯罪的数罪关系不完全相同，因此应对这两类犯罪的数罪关系分开考察。 （一）黑社会性质组织犯罪的数罪关系 曾有观点认为，黑社会性质组织犯罪就是指组织、领导、参加黑社会性质组织罪。也有观点认为，“黑社会性质组织犯罪是以黑社会性质组织及其成员为主体实施的各类犯罪的总称。”但根据2000年司法解释，黑社会性质组织犯罪不但是指组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，而且还包括这三种犯罪行为人实施的相关具体犯罪，可以说是涉黑犯罪的总称。既然如此，黑社会性质组织犯罪的数罪关系既包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会性质组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪与这些犯罪主体实施的其他关联犯罪的关系，还包括这三个罪主体实施的关联犯罪之间的关系。因此黑社会性质组织犯罪的数罪关系应区分为以下两类： 1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪的数罪关系 行为人实施组织、领导、参加黑社会性质组织罪过程中，又实施了敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、强迫交易罪、非法拘禁罪等体现组织、领导、参加黑社会性质组织的意愿或实现黑社会性质组织意图的具体犯罪，属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的关联犯罪。行为人在实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪过程中，又因收受黑社会性质组织财物而构成的受贿罪、滥用职权罪等，属于包庇、纵容黑社会性质组织罪的关联犯罪。对于这种数罪关系，学界存在不同看法。有的学者认为其属于原因与结果、手段与目的的牵连关系；有的学者认为其属于想象竞合关系；还有学者认为其属于吸收关系；但也有学者认为其属于相互独立、需要并罚的关系。笔者认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪之间的关系，不可一概而论，应根据具体案情分析确定。这些犯罪之间的关联可能是牵连关系、吸收关系，也可能是竞合关系，如果案件涉及的罪名较多，还可能是上述数种关系并存。这种关联关系究竟属于何种具体的数罪关系，需要根据数罪法条竞合关系、想象竞合关系、牵连关系和吸收关系的特征来判断。 第一，从法条竞合关系来看。组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其关联犯罪，如故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等，在构成要件上不存在包容、交叉的逻辑关系，因而一般不存在法条竞合关系。但是，根据2000年司法解释的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪中的“包庇”是指“国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻扰其他国家机关工作人员依法查禁等行为”;“纵容”是指“国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为”。这就可能使本罪与刑法分则规定的其他犯罪，如帮助犯罪分子逃避处罚罪、包庇毒品犯罪分子罪、帮助毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪等，在构成要件上存在包容或交叉关系，因此，如果涉黑案件中的某个行为同时构成这些犯罪，就属于法条竞合关系。 第二，从想象竞合关系来看。根据2018年《指导意见》，“组织黑社会性质组织”是指“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为”;“领导黑社会性质组织”是指“实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为”。因此，如果黑社会性质组织的组织者、领导者在组织、领导黑社会性质组织过程中实施的具体犯罪，如故意伤害、非法拘禁等犯罪，侵害被组织、领导的黑社会性质组织成员的人身权利，能为“组织”“领导”行为所包含或者是“组织”“领导”行为的具体表现，就应认定为一个“组织”“领导”行为，则行为构成组织、领导黑社会性质组织罪又构成故意伤害罪、非法拘禁罪时，属于想象竞合关系。根据2018年《指导意见》，“参加黑社会性质组织”以“参与黑社会性质组织违法犯罪活动”为认定条件，因此黑社会性质组织参加者实施的具体犯罪如果是“参加”行为的具体表现，应认定为一行为触犯数罪的想象竞合关系。例如，某黑社会性质组织的参加者专门为黑社会性质组织洗钱，其洗钱行为是其“参加”黑社会性质组织的内容和表现，尽管其洗钱行为构成洗钱罪，参加黑社会性质组织的行为构成参加黑社会性质组织罪，但行为人只实施一个洗钱行为，应认定想象竞合关系。同样地，如果包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为人实施的具体犯罪本身属于包庇、纵容黑社会性质组织的具体内容或表现，应认定为一个包庇、纵容黑社会性质组织的行为，属于想象竞合关系。如果国家机关工作人员加入了黑社会性质组织而成为黑社会性质组织的参加者，那么包庇、纵容黑社会性质组织属于其参加黑社会性质组织的内容或表现，应认定为一个行为，其构成的参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪属于想象竞合关系。 第三，从牵连关系来看。由于“暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段”，因此组织、领导、参加黑社会性质组织罪与以暴力或以暴力相威胁实施的行为构成的犯罪之间必然会存在一定的牵连关系。如果黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者实施的具体犯罪是实施组织、领导、参加黑社会性质组织罪的手段或结果，那么，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与手段行为或结果行为所触犯的其他罪名之间属于牵连关系。例如，某黑社会性质组织的领导者领导黑社会性质组织的骨干成员多次实施强迫交易罪。强迫交易罪是行为人领导黑社会性质组织实施的具体犯罪，属于结果行为所触犯的罪名，应认定强迫交易罪与领导黑社会性质组织罪之间的牵连关系。如果行为人实施包庇、纵容黑社会性质组织罪过程中收受黑社会性质组织的贿赂、滥用职权，那么收受贿赂、滥用职权所构成的犯罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪之间属于牵连关系。例如，某国家机关工作人员收受黑社会性质组织的巨额贿赂，在侦查机关查处黑社会性质组织犯罪过程中，为黑社会性质组织通风报信，开脱罪责，实施了包庇、纵容社会性质组织的行为，其收受贿赂与包庇、纵容黑社会性质组织的行为存在原因与结果的牵连关系。 第四，从吸收关系来看。如果行为人在组织、领导、参加黑社会性质罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪过程中实施的具体犯罪侵犯的对象、法益与组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪具有同一性，那么组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联的具体犯罪之间具有吸收关系。 2.组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为人实施的本罪之外的其他关联犯罪之间的数罪关系 从“打黑”查处的案件来看，涉黑犯罪的罪名往往较多，这势必存在着涉黑的关联犯罪之间的数罪关系。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪行为人所实施的故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法买卖枪支罪等具体犯罪之间的关系，就是这种数罪关系。包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人所实施的受贿罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等具体犯罪之间的关系，也是这种数罪关系。从确立数罪处断规则出发，这种数罪关系又应区分为有关联的数罪关系和无关联的数罪关系。 第一，有关联的数罪关系。这是指涉黑主体实施组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪之外的具体犯罪之间具有主观或客观方面的联系。这种联系可能是法条竞合关系、想象竞合关系、牵连关系、吸收关系当中的一种，也可能是在不同的个罪之间分别存在上述数种关系。 首先，从法条竞合关系看。黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者实施的关联数罪之间可能存在法条竞合关系。例如，某黑社会性质组织成员在该黑社会性质组织的组织者的授意下，聚众在公共场所起哄闹事，扰乱公共场所秩序，造成公共场所秩序严重混乱。该行为既构成寻衅滋事罪，又构成聚众扰乱公共场所秩序罪。而寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序罪在构成要件上存在交叉关系，应认定为法条竞合关系。包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人实施的本罪之外的关联数罪之间也可能存在法条竞合关系。例如，国家机关工作人员在包庇、纵容黑社会性质组织过程中实施的滥用职权罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪在构成要件上存在包容关系，应认定为法条竞合关系。 其次，从想象竞合关系看。黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者实施的关联犯罪行为构成的数罪之间可能存在想象竞合关系。例如，某黑社会性质组织成员寻衅滋事，任意损毁公私财物，数额较大。该行为既构成寻衅滋事罪，又构成故意毁坏财物罪，应认定为想象竞合关系。包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人实施的关联数罪之间也可能存在想象竞合关系。例如，国家机关工作人员甲为包庇黑社会性质组织成员乙逃避处罚而私放在押的乙，该行为既构成包庇犯罪分子逃避处罚罪，又构成私放在押人员罪，因行为人只实施一个私放行为而应认定为想象竞合关系。 再次，从牵连关系看。黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者实施的关联数罪之间可能存在牵连关系。例如，某黑社会性质组织成员为持枪抢劫而购买枪支，持枪抢劫的行为构成抢劫罪，购买枪支的行为构成非法买卖枪支罪，二者存在手段行为与目的行为的牵连关系。包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人实施的关联数罪也可能存在牵连关系。例如，某国家机关工作人员因收受某黑社会性质组织的巨额贿赂而私放在押的该黑社会性质组织成员。收受巨额贿赂与私放在押黑社会性质组织成员之间存在原因行为与结果行为的牵连关系。又如，某国家税务工作人员因收受黑社会性质组织的巨额贿赂而帮助其逃避缴纳数千万元税款，收受贿赂与帮助黑社会性质组织逃税之间存在原因行为与结果行为的牵连关系。 最后，从吸收关系看。黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者实施的关联数罪之间可能存在吸收关系。例如，黑社会性质组织成员非法买卖枪支而持有枪支，非法持有枪支与买卖枪支之间存在吸收关系。又如，黑社会性质组织成员甲先对乙实施非法拘禁后实施绑架，非法拘禁与绑架之间存在吸收关系。 第二，无关联的数罪关系。这是指涉黑主体实施组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪之外的其他数罪之间没有主观或客观方面的联系，不存在着法条竞合关系、想象竞合关系、牵连关系和吸收关系。例如，某黑社会性质组织成员先后实施了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪三种具体犯罪。这三种犯罪除了为同一犯罪主体所实施，其他方面均无关联，不存在法条竞合关系、想象竞合关系、牵连关系和吸收关系，因而属于无关联的数罪关系。 一般来说，对于存在数罪的黑社会性质组织犯罪案件，我们只要确定了有关联的数罪关系，或排除了数罪的上述关联性，就可确定其为无关联的数罪关系。因此，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人所实施的本罪之外的其他数罪之间的关系确定，其基本思路应为:先确定有关联的数罪关系，并确定属于何种具体的数罪关系，为这种数罪处断打基础;然后再确定是否存在无关联的数罪关系，为最后的数罪处断打基础。 （二）恶势力犯罪的数罪关系 恶势力犯罪是以恶势力为主体实施的各种犯罪的统称。根据2018年《指导意见》的阐述，“恶势力”是指“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。由于刑法对黑社会性质组织犯罪专门规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，而恶势力犯罪只是司法用语，并无刑法的专门规定，因此恶势力犯罪的数罪关系只是恶势力实施的具体犯罪之间的关系，不像黑社会性质组织犯罪的数罪关系那样，还存在着组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与这些犯罪行为人实施的关联犯罪之间的关系。 从有关司法文件和查处的案件来看，恶势力犯罪所涉罪名主要有：强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、抢劫罪、抢夺罪、聚众扰乱社会秩序罪，以及贩卖、运输、制造毒品等等。恶势力犯罪案件中的数罪既可能存在竞合关系、吸收关系或牵连关系，也可能是各个罪之间不存在任何关联，还可能是部分个罪存在竞合、吸收或牵连关系，部分个罪不存在关联。因此，从确立数罪处断规则出发，这种数罪关系应区分为如下三类： 第一，恶势力实施的数罪之间有关联的数罪关系。从恶势力的形成过程和违法犯罪的轨迹来看，恶势力实施的数罪往往不是孤立存在的，而是存在着这样或那样的联系。这大致包括以下几种情形:一是恶势力实施的数罪之间存在想象竞合关系。例如，恶势力成员采用暴力手段实施强迫交易而伤害他人，该暴力行为既构成强迫交易罪，又构成故意伤害罪，属于一行为触犯数罪名的想象竞合。二是恶势力实施的数罪之间存在牵连关系。例如，恶势力成员为强迫卖淫而非法拘禁被强迫卖淫妇女，其强迫卖淫行为构成强迫卖淫罪，非法拘禁行为构成非法拘禁罪，二者之间存在牵连关系。三是恶势力实施的数罪之间存在吸收关系。例如恶势力成员购买枪支后非法持有枪支，其购买枪支行为构成非法买卖枪支罪，持有枪支行为构成非法持有枪支罪，二者之间存在吸收关系。 第二，恶势力实施的数罪之间无关联的数罪关系。这是指恶势力实施的数罪之间既不能认定为想象竞合关系、吸收关系，又不能认定为牵连关系。例如，某恶势力实施了开设赌场罪、抢夺罪和聚众斗殴罪，这三个罪不存在想象竞合关系和吸收关系;恶势力实施这三个罪时也不存在牵连关系，因而属于无任何关联的数罪情形。 第三，恶势力实施的数罪中，部分个罪存在竞合、吸收或牵连关系，部分个罪之间不存在这些关系。例如，某恶势力实施了故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、强迫卖淫罪、贩卖毒品罪和聚众扰乱社会秩序罪。其中，故意毁坏财物罪和寻衅滋事罪是恶势力成员在寻衅滋事过程中因故意毁坏财物数额巨大构成的，二者之间存在想象竞合关系;非法拘禁罪和强迫卖淫罪是恶势力成员在强迫妇女卖淫过程中对某卖淫妇女实施非法拘禁构成的，二者之间存在牵连关系;而贩卖毒品罪与聚众扰乱社会秩序罪之间并无关联，也与前面四个罪无关联。这就属于部分个罪有关联、部分个罪无关联的情形。 从上面阐述可见，黑社会性质组织犯罪的数罪关系与恶势力犯罪的数罪关系有所不同，因此对于二者的数罪处断应分开讨论。 （一）黑社会性质组织犯罪的数罪处断 既然黑社会性质组织犯罪的数罪关系存在着上述两大类型，那么对于黑社会性质组织犯罪的数罪处断就应分这两大类讨论。 1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪的数罪处断 对此，刑法第294条第4款规定了“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定定罪处罚”。这里的“前三款罪”是指组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，“又有其他犯罪行为”是指还有这三个罪之外的关联犯罪。因此该款规定完全可以理解为这类数罪关系的处断规则。但是，学界对于该款规定的理解与适用却存在着各种各样的主张，大致可归纳为全部并罚论、部分并罚论和否定并罚论。 全部并罚论认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其行为人实施的具体犯罪是相伴而生的，从行为个数上看是数个行为，刑法对其规定数罪并罚是有事实根据的，因此该组织实施的其他违法犯罪行为，只要构成犯罪，不管罪行轻重，司法上都应严格按照刑法所规定的“数罪并罚”执行。这种观点在实务上有司法机关采纳。例如，上海市闸北区人民法院审理某黑社会性质组织犯罪案时认为，寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索、妨害公务、故意伤害致人轻伤都应视为单独的相应犯罪，与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行并罚。 部分并罚论认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其行为人实施的具体犯罪行为构成的数罪不能一概并罚。其中有的观点从犯罪主体的角度分开考虑是否并罚。例如，陈洪兵认为，黑社会性质组织的组织者、领导者对于黑社会性质组织的建立、巩固、维持和发展起关键性作用，应坚持数罪并罚；而黑社会性质组织的参加者对于黑社会性质组织的建立、巩固、维持和发展不起关键作用，其实施的具体犯罪与参加黑社会性质组织罪原则上只能成立想象竞合犯，从一重处罚即可。有的观点从关联犯罪的罪种上考虑是否并罚。例如，王恩海认为，刑法第294条第4款规定的“其他犯罪行为”不应包括敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪，当黑社会性质组织实施这些犯罪行为时，仅以黑社会性质组织犯罪定罪处罚即可，不应当数罪并罚；但对黑社会性质组织实施的其他犯罪如贩卖毒品罪、组织卖淫罪、非法持有枪支罪等应与黑社会性质组织犯罪实行并罚。这种观点在实务上也有司法机关采纳。例如，上海市高级人民法院对于李斌组织、领导黑社会性质组织案的做法是:将其实施的故意伤害致人轻伤、寻衅滋事等犯罪行为作为其组织、领导黑社会性质组织罪的组成部分不实行并罚，而运输、贩卖毒品罪，非法持有枪支罪，故意伤害致人重伤则与其组织、领导黑社会性质组织罪实行并罚。 否定并罚论认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其行为人实施的具体犯罪行为构成的数罪不应并罚。这种观点多从罪数形态角度分析其不应并罚，但有各种不同的说理。一种观点认为，行为人组织、领导、参加黑社会性质组织又实施其他具体犯罪的，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为与其他具体犯罪之间存在目的行为与手段行为的牵连关系，应从一重处断。另一种观点认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其行为人实施的具体犯罪构成吸收犯，应按照重罪吸收轻罪处理。还有一种观点认为，“组织、领导参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间是一种特殊的法条竞合现象”，应择一重罪从重处断。此外，也有从禁止重复评价原则出发认为刑法第294条第4款规定存在重复评价问题，应该取消。取消说实际上是全面否定组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其行为人实施的具体犯罪构成的数罪实行并罚。 上述全部并罚论从刑法第294条第4款的字面含义和从严“扫黑”政策来看，似乎没有问题，但是对于其中存在的各种数罪关系不根据案情作具体分析，不加区分地进行数罪并罚，必然会导致有的数罪评价过度，有违罪责刑相适应原则，可以说是法条适用上的机械主义。部分并罚论虽然能够根据数罪关系的具体情况作出从一重或数罪并罚的处断结论，但其单从犯罪主体角度或从罪种角度考虑是否并罚，是不能完全反映“扫黑”实践中的数罪关系的，且对应并罚的罪名与不应并罚的罪名固化的做法有脱离具体案情确定数罪关系之嫌。否定并罚论充分注意到了数罪之间的牵连、吸收、竞合关系，并能够依照某种具体的数罪关系来进行数罪处断，可防止数罪处断上的过度评价或重复评价，但从该观点的各种说理来看，其对数罪关系的判断具有单一性，没有全面认识到黑社会性质组织犯罪中的各种数罪关系，可能会导致数罪处断上的评价不充分。 其实，关于数罪处断规则，无论是从刑法规定、罪数理论还是从司法实践来看，都离不开这三种规则：择一重罪处断、择一重罪从重处断和数罪并罚。笔者认为，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪形成的数罪关系，应根据案件中数罪关系的具体类型来确定数罪处断规则，考虑是否适用刑法第294条第4款数罪并罚规定。 第一，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪之间存在竞合关系、吸收关系的，应择一重罪处断。 首先，从法条竞合关系上看，只要数罪存在法条竞合关系，就构成法条竞合犯，应择一重罪处断。法条竞合犯是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的犯罪形态。由于行为人只实施一个行为，只是由于刑法分则的错综规定，才使该行为符合数个不同的犯罪构成，构成数罪，因此，法条竞合犯是本质上的一罪，只能择一重罪定罪处罚。 其次，从想象竞合关系看，只要是一行为触犯数罪名的想象竞合关系，该行为就构成想象竞合犯，应择一重罪处断，而不能择一重罪从重处断或者数罪并罚。因为对想象竞合犯择一重罪从重处断是对同一犯罪事实中法益侵害的重复评价。主张对想象竞合犯择一重罪从重处断的学者认为，想象竞合犯中的一行为侵害了数个法益，既不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪，因而处罚上采取从一重处断，使其轻于实际的数罪，重于单纯的一罪，更能体现罪刑均衡原则。显然，这种观点的关键理由是一行为侵害了数个法益；正因为其侵害了数个法益，所以不同于单纯的一罪，应适用更重的刑罚。然而，笔者认为，想象竞合犯侵犯的数个法益可能有轻有重，其中的轻法益包含于重法益之中，以重法益来定行为所触犯的罪名即可。对想象竞合犯实行数罪并罚更是对同一行为的重复评价。在想象竞合犯中，行为人所实施的行为，虽然造成了数个危害结果，侵害了数个法益，在形式上符合数个不同的犯罪构成，触犯数个罪名，但是，由于行为人仅仅只实施一个行为，其犯罪事实在满足一个罪的犯罪构成后，剩余的可填充其他犯罪构成的事实已经不够完整地构成另一独立犯罪，故实质上只能构成一罪。如果对想象竞合犯实行数罪并罚，实际上是将已经用于一个犯罪的构成要件的行为，再次用于另一个犯罪的构成要件之中，对同一行为进行了重复评价，这是有违禁止重复评价原则的。 再次，从吸收关系看，只要数罪存在吸收关系，就构成吸收犯，应择一重罪处断。吸收犯是指“数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态”。其特征有三：一是吸收犯具有数个符合犯罪构成的行为，且数行为分别构成独立的犯罪；二是数行为必须发生在同一犯罪过程中，且数行为针对的对象、侵犯的法益具有同一性，这是限定吸收犯范围的条件；三是数行为之间具有吸收关系，这是吸收犯成立的实质条件。由于数罪存在吸收关系，对吸收犯的处断，按照吸收行为所构成的犯罪定罪处罚即可，不实行数罪并罚。而依吸收行为定罪处罚实际上也是择一重罪处断。 第二，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪存在牵连关系的，应择一重罪从重处断或数罪并罚。 数罪存在牵连关系，可能构成牵连犯，也可能不构成牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。其主要特征有：一是行为人有一个主导整个犯罪的主观目的，即行为人实施数个性质不同的犯罪行为，相应存在数个性质不同的主观心态，其中有一个居于支配地位，贯穿并统治着整个犯罪的进程；二是行为人实施了数个独立构成犯罪的行为，这数个行为不仅从自然观念上可以判断为复数，而且在法律评价上也可以成为复数；三是数行为之间必须具有牵连关系;四是数行为针对的对象不同、侵犯的法益不同，即牵连犯虽然依存于同一犯罪过程中，但是数行为所针对的对象彼此分离，并不具有同一指向，因而侵犯不同的法益。由此可见，数罪具有牵连关系只是牵连犯的一个特征；数罪要构成牵连犯还需具备其他特征。因此数罪具有牵连关系，可能构成牵连犯，也可能不构成牵连犯。如果构成牵连犯，除非刑法分则已有特别规定，否则应择一重罪从重处断，而不能择一重罪处断和数罪并罚。 首先，对牵连犯数罪并罚会出现对从行为事实的重复评价。尽管牵连犯触犯数个不同的罪名，但是，这数个罪名统一、服务于一个最终的犯罪目的，而且构成数罪名的数个行为之间有主有从，从行为服务于主行为，从行为事实是主行为事实必不可少的部分，因而如果分开评价为不同的犯罪，实行并罚，就会出现从行为事实的重复评价。其次，对牵连犯择一重罪处断会出现对行为侵害的法益事实的评价不足。牵连犯中的主行为、从行为分别基于不同的罪过心理、侵害不同的法益，如果仅以主行为定罪处罚，不考虑从行为侵害法益的事实，那么，从行为侵害法益的事实就没有得到评价，这是违背罪责刑相适应原则的。最后，对牵连犯择一重罪从重处断既能避免对牵连犯数罪并罚所出现的、从行为事实重复评价的问题，在重罪的基础上处以较重的刑罚，又能避免对牵连犯择一重罪处断出现的、从行为侵害法益事实评价不足的问题。 第三，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪存在竞合、牵连、吸收等多种具体的数罪关系的，按照竞合犯、吸收犯、牵连犯择一重罪或择一重罪从重处断后，仍然存在数罪的，应数罪并罚。例如，某黑社会性质组织成员犯有参加黑社会性质组织罪和A、B、C三个关联罪，其中A罪与参加黑社会性质组织罪具有吸收关系，B罪与参加黑社会性质组织罪具有想象竞合关系，C罪与参加黑社会性质组织罪具有牵连关系，A、B、C三罪无关联。该案在按照吸收犯、想象竞合犯、牵连犯处断之后，仍然可能存在A、B、C三罪，这三罪就必须进行数罪并罚。 2.组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人实施的本罪之外的其他关联犯罪之间的数罪处断 由于刑法第294条第4款的并罚规定只是针对黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者以及包庇、纵容黑社会性质组织的行为人与其实施的关联犯罪之间的数罪处断问题，并非组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为人所实施的本罪之外的其他关联数罪的处断规定，因此对于这类数罪关系的数罪处断，应根据罪数理论确定处断规则。 第一，对于其他关联犯罪之间有关联关系的数罪处断。前已述及，有关联的数罪是指数罪之间可能存在竞合关系、牵连关系或吸收关系。对于这种数罪关系，笔者认为，应在根据案情确定具体的数罪关系的基础上确定处断规则。如果数罪中有竞合关系的，就应以法条竞合犯或想象竞合犯择一重罪处断；如果数罪中有吸收关系的，就应以吸收犯择一重罪处断;如果数罪中有牵连关系的，应根据牵连犯的特征确定其是否构成牵连犯。如果构成牵连犯，应按照刑法分则的已有规定处断或择一重罪从重处断；如果不构成牵连犯，就应数罪并罚。例如，某黑社会性质组织成员甲为抢劫财物而购买枪支，然后持该枪抢劫。甲的行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪和抢劫罪。其中非法买卖枪支与非法持有枪支存在吸收关系，应认定为非法买卖枪支罪；甲购买枪支是以抢劫为目的，事实上甲也持该枪抢劫，因而构成牵连犯，但根据刑法第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重构成，因此最终只能以抢劫罪定罪处罚。 第二，对于其他关联犯罪之间无关联关系的数罪处断。无关联的数罪是指数罪之间不存在竞合关系、牵连关系和吸收关系的情况。既然是无关联的数罪，那就是罪数理论上所指的典型数罪。对于典型数罪，无疑应进行数罪并罚。例如，某黑社会性质组织成员甲的行为分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和强迫交易罪，甲实施的这三个罪之间不存在竞合关系、牵连关系和吸收关系，是相互独立的犯罪，因此应对这三个罪实行并罚。 第三，对于其他关联犯罪之间部分有关联、部分无关联关系的数罪处断。部分有关联、部分无关联关系的数罪是指数罪中有的个罪之间存在竞合、牵连或吸收关系，而有的个罪之间不存在这些联系。对于这种数罪处断，应先处断有关联的数罪，确定应适用的罪名，然后再与无关联的数罪进行并罚。例如，某黑社会性质组织成员甲的行为除了构成参加黑社会性质组织罪外，还分别构成A、B、C、D四个罪，其中A与B具有竞合关系，构成想象竞合犯，按照择一重罪处断定A 罪；C 与 D具有吸收关系，构成吸收犯，按照重罪吸收轻罪规则，定D罪；而A、B与C、D无关联，因此最终应将A罪与D罪进行并罚。 特别需要指出的是，上面讨论的只是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为人所实施的本罪之外的其他关联数罪之间的数罪处断问题。如果黑社会性质组织犯罪的数罪关系同时存在前述的两大类型，就需要考虑两大类型数罪关系的数罪处断的先后问题。笔者认为，应先确定组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪的数罪关系，选择处断规则作出处断，然后再对余下的数罪确定数罪关系，按照上述处断规则进行处断。例如，甲的行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，强迫交易罪和寻衅滋事罪。对于甲的行为的数罪处断一般应分三步进行：第一步为确定组织、领导黑社会性质组织罪与其他四个罪是否存在竞合、牵连或吸收关系，如果存在这些关系，就应按照具体的数罪关系作出处断；第二步为确定与组织、领导黑社会性质组织罪之外的其他数罪之间的关系，作出处断;第三步为将第一步的处断所得之罪与第二步的处断所得之罪进行并罚。对于两大类型数罪关系并存的数罪处断，之所以应先确定组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪与其关联犯罪的数罪关系，作出处断，是因为其他关联犯罪毕竟是服务于这两个罪或是这两个罪的派生之罪，只有先对它们做出数罪处断，才能防止罪责评价过度，实现罪责刑相适应原则。 （二）恶势力犯罪的数罪处断 刑法对于恶势力犯罪的数罪处断没有明文规定。2018年《指导意见》虽然在“依法惩处利用软暴力实施的犯罪”中提到择一重罪处断规则，即“采用上述手段，同时又构成其他犯罪的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚”，但这并非所有恶势力犯罪的数罪处断规则，而是只能适用于竞合犯和吸收犯的情形。对于恶势力犯罪的数罪处断规则仍然需要根据其数罪关系予以确定。 第一，恶势力实施的有关联关系的数罪处断。恶势力实施的数罪之间存在法条竞合关系、想象竞合关系或吸收关系的，应按照法条竞合犯、想象竞合犯或吸收犯择一重罪处断。恶势力实施的数罪之间存在牵连关系，构成牵连犯的，如刑法分则已有规定，应根据刑法规定处断；如刑法分则无特别规定，应择一重罪从重处断。虽然数罪之间存在牵连关系，但不构成牵连犯的，应按照典型数罪实行并罚。 第二，恶势力实施的无关联关系的数罪处断。恶势力实施的数罪不存在法条竞合关系、想象竞合关系、吸收关系或牵连关系的，应按照典型数罪实行并罚。 第三，恶势力实施的数罪中，部分有关联、部分无关联的数罪处断。应先对于有关联的数罪根据具体的数罪关系作出数罪处断，如构成想象竞合犯或吸收犯的，择一重罪处断;构成牵连犯的，一般择一重罪从重处断;然后对于无关联的个罪与有关联的数罪处断所得之罪进行并罚。  东Kan司法 田野调查看司法，胡言乱语充大家。 说文解字谈制度，寻常日记写心话。 |
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