提要
对《跨境担保外汇管理规定》出台后发生的除内保外贷和外保内贷外其他形式的跨境担保行为，不宜沿用《担保法解释》第六条第二项的规定来判定其效力，而应当根据新规精神，将跨境担保合同的效力和外汇管理要求脱钩，认定“其他形式”跨境担保合同效力不以登记为生效要件。
案情
原告：中港疏浚有限公司
被告：星香云（上海）投资管理有限公司（以下简称“星香云公司”）
2013年12月30日，原告与启益营造（香港）有限公司（以下简称“启益公司”）签订船舶买卖合同，船舶买受人为启益公司，出卖人为原告。合同约定启益公司向原告购买自行耙吸挖泥船“航浚9002”，标的船舶“现状交船”转让价款或合同价款，计为人民币53000000元。2014年4月24日，原告与启益公司签订了补充协议二，就“航浚9002”轮买卖合同项下未尽事宜进行了约定。协议第3条约定，双方同意以下未付款项应按照人民币结算，其中包括钴-60放射源出口手续代理服务费、燃、润油料及留置费用、船舶维修及相关测试费用，共计为人民币3166375元；协议还约定，若启益公司未能在5月23日后的五个工作日内支付上述三项费用，由星香云公司担保支付。
2014年4月24日，星香云公司向原告出具担保函一份，星香云公司在该份担保函中表示：“尽管在合约编号为：CCCC-13YW1-SDC02A的船舶买卖合同项下的买受人与出卖人于2014年4月24日签署《补充协议壹》与《补充协议贰》，并做出了相关承诺，但星香云（上海）投资管理有限公司进一步承诺如下，鉴于本公司已转账RMB16098353元至出卖人账户作为买受人完成付款义务的保障，但根据出卖人要求，本公司承诺若买受人在上述两份补充协议约定的日期内未能完成还款，本公司愿代为支付其中的RMB3166375元”。
因启益公司未能履行补充协议二约定的付款义务，自2014年6月15日起，原告通过电子邮件和信件等多种方式向星香云公司主张权利，要求星香云公司支付欠款人民币3166375元。
原告诉称，星香云公司作为上述债务的连带保证责任人，当债务人启益公司未能履行付款义务时，应当承担相应的保证责任。
被告辩称，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第六条第二项之规定，星香云公司向原告提供的担保，属于境内机构为境外机构提供担保，应经国家有关主管部门和机关批准或者登记，但上述担保未经国家主管机关批准或登记，因此担保合同无效。
裁判
上海海事法院经审理认为，《担保法司法解释》第六条第二项全面吸收了《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》等部门规章中关于合同无效情形的内容，初衷在于维护社会经济秩序和保护公共利益，其适用的主体和事由是中国境内机构（境内外资金融机构除外）作为担保人按照法律规定的要求，以保证、抵押、质押方式，向作为债权人或受益人的中国境外机构或者中国境内的外资金融机构承诺，当作为债务人的被担保人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。本案中，虽然是中国境内企业为注册在香港特别行政区的机构提供担保，但债权人为境内的国资企业法人，因此，本案担保合同关系的主体和法律事实并非属于《担保法司法解释》以及其吸收的上述部门规章关于合同无效情形的调整和适用范围。基于上述原因以及本案中查明的事实，原告与星香云公司在形成保证合同关系时双方均主体适格，且意思表示真实，保证合同关系的内容合法，故涉案保证合同依法有效，具有法律约束力。现原告已按约履行了船舶买卖合同以及补充协议二中的各项义务，然而债务人启益公司至今仍然未向原告履行补充协议二中约定的付款义务。因此，原告依据星香云公司出具的担保函以及相关法律规定，要求星香云公司对启益公司在补充协议二中尚未履行的债务承担连带保证责任并无不当，对此予以支持。
综上，上海海事法院判决星香云公司应于判决生效之日起十日内向原告支付人民币3166375元及相应的利息。
一审宣判后，星香云公司提起上诉，上海市高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
评析
对外担保产生于国际经济交往和国际资本流动的需要，随着我国资本流动规模的快速增加及流动性的不断提高，调整对外担保的政策法规必然要与时俱进。对外担保并不是一个纯粹的民商事制度，其既要符合相关担保法律规定，同时还要符合外汇管制和外债管理的行政规定，因而其在担保主体、担保方式、担保效力等方面与国内担保存在着显著差别。由于行政机关对境内机构对外担保的监管要求在不断调整，同一类型的对外担保在不同时期会有不同的规范要求，从而相应的合同效力也会出现不同的认定结果。2014年5月12日国家外汇管理局发布了《跨境担保外汇管理规定》（以下简称“新规”）及《跨境担保外汇管理操作指引》，并废止了《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》，对司法实践中有关担保合同的效力认定造成了一定影响。
一、对外担保的内涵及演进
长期以来，我国对外担保主要是依靠行政管理规范进行调整，在符合《担保法》基本要求的情况下，还要受到外债管理和外汇管制的限制。对外担保的内涵随着相应行政规范的调整也经历了从对外担保到跨境担保的发展历程。
我国1995年《担保法》并未纳入对外担保的概念，2000年出台的《担保法司法解释》第六条列举了五类对外担保无效的情形，但该司法解释并未对对外担保的内涵及具体情形作出规定。2010年《关于境内机构对外担保管理问题的通知》明确了对外担保是指境内机构（担保人）根据《担保法》《物权法》及《境内机构对外担保管理办法》的规定，以保证、抵押或质押等形式，向境外机构（受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理。
2014年国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》，按照担保当事各方的注册地，将跨境担保区分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。
跨境担保涉及跨境外汇管理，同时涉及国际金融机构间业务，还涉及一系列国际惯例，因此银行和企业在实务操作中常常会遇到一系列问题。
二、对外担保的相关规定解读
新规第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理……”，第七条规定：“境内机构提供或接受其他形式跨境担保，应符合相关外汇管理规定”。对其他形式跨境担保并未作登记的要求。但《担保法》及相关司法解释并未进行相应的调整。现行《担保法司法解释》第六条规定的五类对外担保无效情形，吸收了1996年《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》关于对外担保合同无效的规定，但该两项文件已于新规发布之日废止。
从立法目的上看，司法认定未经批准或登记的对外担保合同无效，是考虑到外汇局对于对外担保的批准和登记是控制和防范金融、外汇风险的手段之一，是为实现国家外债安全与外汇收支平衡的管制目标而对行政监管权的一种司法维护。新规减少其他形式跨境担保的强制性规定，其改革逻辑在于，在种类繁多的跨境担保行为中，只有内保外贷和外保内贷两种形式，在担保人履约时会导致新增跨境债权债务，而其他形式的跨境担保只是导致债权人或债务人身份的变更而非新增跨境债权债务，不会导致外汇收支的变化。
在规定发布前，主流司法观点认为，依据《担保法司法解释》第六条，未经外汇审批或登记的对外担保合同无效。最高法院观点认为，《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》关于对外担保管理和限制的规定，实质上构成了公序良俗中的指导性经济秩序。对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定为无效。对于造成合同无效，应按照各方当事人的过错确定其责任。[1]同时，由于我国《担保法》关于担保无效后果存在特殊处理规则，法院在以未经审批或登记为由认定对外担保合同无效后，会根据担保人的过错程度判令其承担连带赔偿责任或者不超过债务人不能清偿部分1/2的民事责任（《担保法解释》第七条），故司法实践中倾向于认定未经登记的对待担保合同无效。最高法院（2010）民四终字第12号民事判决书中，即以对外担保未在外汇管理机关登记进行审查为由，认定外商独资企业作为担保人的对外担保合同无效。
三、新规对对外担保合同效力的影响
新规的发布及旧的管理规章的废止，导致《担保法司法解释》第六条第二项的适用前提现已不复存在。依据新规，其他形式的跨境担保不再以登记为生效要件，而《担保法司法解释》仍将这些符合外汇管理规定的对外担保认定为无效。我们认为，在新规发布后，直接适用《担保法司法解释》第六条将未经批准、登记的对外担保认定为无效的主流裁判思路不宜继续适用。一方面，在外汇管理实践中未登记的对外担保合同合规生效，而司法审判却认定合同无效，必然产生司法实践与社会实践脱节的矛盾；另一方面，该裁判思路必将严重损害基于信赖新规而签订对外担保合同的债权人利益，变相鼓励背信行为。
司法认定未经批准或登记的对外担保合同无效，是考虑到外汇局对于对外担保的批准和登记是控制和防范金融、外汇风险的手段之一，为了实现国家外债安全与外汇收支平衡的管制目标，对行政监管权给予司法维护。但上述司法解释规定已经滞后于我国外汇管理新模式，外汇管理部门之所以要求对外担保合同必须进行登记，是给予其国际收支统计职责，在目的和效力上既不同于产生对抗效力的公示登记，也不同于行业主管部门对交易合法性的确认登记，不应影响合同效力。
本案中，债权人和担保人均系中国境内企业，星香云公司为注册在香港特别行政区的机构提供担保，依据新规，该担保属于其他形式的跨境担保，担保合同关系的主体和法律事实并非属于《担保法司法解释》及其吸收的上述部门规章关于合同无效情形的调整和适用范围，其在外汇管理操作实践中已然生效。我们认为，原告与被告签订对外担保合同符合新规的规定，双方应如约履行各自义务，被告应承担相应的保证责任。
新规将对外担保合同效力与外汇管理要求脱钩，无疑是值得肯定的，但《担保法司法解释》至今仍未被修改，且其效力层级高于新规。面对相互矛盾且层级不同的规范，最高法院已注意到这一规范冲突，其在《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》中提出，法院要密切关注外汇管理体制改革、金融业开放对跨境融资、对外担保等法律行为效力认定思路的影响，适时调整裁判思路，适时出台或修改司法解释、指导性意见，保障相关改革的顺利进行。《担保法司法解释》第六条所对应的部门规章已失效，即办理该司法解释规定所需要的行政审批已不具有可操作性，因此，应及时修改冲突规定，实现对外担保领域的法律统一，以更好地指导和适用于审判实践。
