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[要点提示] 国有事业单位中具有监督、管理国有资金等职责的聘用人员，应视为在国有事业单位中从事公务的人员，应依据刑法第九十三条第二款的规定以国家工作人员论处。 [案情] 一审法院经审理查明：2008年1月，被告人罗某某与大众医院(化名)签订劳动合同，罗某某被聘任为大众医院农医办出纳，合同期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止。自2008年以来，被告人罗某某一直参与赌博活动。2009年8月，罗某某与他人合伙在新余多家宾馆开房设立麻将馆，同时本人也参与赌博活动。在从事赌博活动期间，被告人罗某某借高利贷用于赌资周转和参与赌博。后受放高利贷者逼迫及又想继续参与赌博以赢钱，被告人罗某某在未请示医院领导的情况下，擅自以伪造业务收入日报表的形式多次从医院财务上挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款。案发时另有1352908.4元未归还，另以打借条的形式挪用公款87.5万元，两项共计挪用公款2227908.4元用于偿还高利贷和参与赌博。被告人罗某某于2010年9月15日主动向新余市人民检察院投案。检察机关和公安机关已向相关参与赌博人员追回801000元退还大众医院，大众医院尚有1426908.4元的经济损失。 公诉机关认为，被告人罗某某的行为构成挪用公款罪，请求法院依法判处。 [审判] 一审法院认为：被告人罗某某在被大众医院聘任为农医办出纳期间，利用职务之便挪用公款2227908.4元用于赌博活动，其行为构成挪用资金罪。案发后，被告人罗某某能主动向司法机关投案，如实供述其犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人罗某某所犯罪行成立，但指控罪名不正确，应予以纠正。根据已查明的事实，被告人罗某某是大众医院的聘用合同人员，根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条第二款规定：“国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司，企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”该解释将具有“国家工作人员身份”作为划分国家工作人员与非国家工作人员的前提条件之一，即不具有“国家工作人员身份（国家干部）”的人，不能成为刑法意义上的国家工作人员。被告人罗某某的身份不属国家工作人员，应属受委托从事公务的人员。《最高人民法院<关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复>》（以下简称《批复》）规定:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”故被告人罗某某的行为构成挪用资金罪。被告人罗某某的辩护人辩称，被告人罗某某的行为构成挪用资金罪并有自首情节的辩护意见，符合法律规定，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人罗某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。二、追缴被告人罗某某挪用款人民币1426908.4元返还给大众医院。 公诉机关抗诉提出：（一）一审判决适用法律错误，导致定性错误。1、《解释》开始施行的时间为1996年1月24日，对于国家工作人员的认定采用“身份论”，而1997年10月1日开始施行的《刑法》第九十三条明确规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论”，采用的是“职务论”，根据新法优于旧法的原则，应适用《刑法》第九十三条的规定。2、大众医院属全民所有制事业单位，而《解释》适用的对象为国有公司、企业或其他公司、企业人员，不适用于事业单位员工。3、原判适用《批复》错误。（二）原判认定罗某某构成挪用资金罪并据此判处其有期徒刑五年，属定性错误导致的量刑畸轻。 被告人罗某某辩称，其是临时工，不是国家工作人员。 二审法院认为：被告人罗某某系在国有事业单位大众医院中从事监督、管理国有财产等公务的人员，故对其应以国家工作人员论处。其在从事公务期间，利用职务之便，通过伪造业务收入日报表及借款的方式共计挪用公款人民币2227908.4元，其行为已构成挪用公款罪。被其挪用的公款在一审判决前仍有1426908.4元未退还或追回，对其应处十年以上有期徒刑或无期徒刑之刑罚。鉴于其在犯罪被所在单位及司法机关发觉前即能自动投案并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且认罪态度较好，可依法减轻处罚。检察机关所提抗诉及支持抗诉意见依法有据，应予采纳。对于被告人罗某某所提其不是国家工作人员的辩解意见，经查，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，导致定性错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、维持原审判决第二项，即追缴被告人罗某某挪用款人民币1426908.4元返还给大众医院；二、撤销原是判决第一项，即被告人罗某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；三、原审被告人罗某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年。 [评析] 本案一、二审判决基于同样的事实对被告人罗某某的主体身份作出了不同的认定，即一审判决认定其为非国家工作人员，二审判决则对其以国家工作人员论处。究其原因，则是一、二审法院在法律适用上的不同，即本案是适用《解释》的规定，还是《刑法》第九十三条第二款的规定。对此，特作如下分析： 首先，《解释》在本案中不能适用。1、《解释》的制定目的是为了正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，而该《决定》已为1997年《刑法》明文废止，故《解释》实际上已不具有法律效力。2、即便《解释》现在仍具有实际的法律效力，但《解释》第四条第二款的适用范围是“国有公司、企业或其他公司、企业”，而罗某某所在的大众医院属全民所有制事业单位。故《解释》在本案中仍无适用之可能。3、《解释》的规定与《刑法》第九十三条第二款的规定不一致。前者在认定国家工作人员时采用的是“身份论”，即只有在行为人具有国家工作人员身份的情况下，才能被认定为某些刑法条款中的“国家工作人员”。后者则没有这一限制原则，只要是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，均以国家工作人员论处。《解释》系由最高人民法院制定并于1996年1月24日起施行，《刑法》系由全国人民代表大会制定并于1997年10月1日起施行，因此，无论是根据新法优于后法还是上位法优于下位法的法律适用原则，均不能再适用《解释》的规定。 其次，罗某某不属于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，不能适用《批复》的规定定罪处罚。《批复》规定“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”因此，适用《批复》的规定需具备两个条件，一是行为人属“受委托管理、经营国有财产”，二是属非国家工作人员。从罗某某的情况来看，其不属“受委托管理、经营国有财产”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”该条规定虽旨在解释刑法第三百八十二条第二款中的“受委托管理、经营国有财产”的含义，但对于理解《批复》中该词的含义亦具有显著的指导意义，应可参照适用。罗某某系大众医院的聘用人员，签订了为期三年的劳动合同，因此不属临时聘用人员。其出纳工作所具有的监督、管理国有财产的工作亦与建立在平等民事主体间的承包、租赁关系有明显区别，故不能认定其属“受委托管理、经营国有财产”。 最后，根据《刑法》第九十三条第二款的规定，凡在国有事业单位中从事公务之人员均应以国家工作人员论。罗某某系大众医院的长期聘用人员，属国有事业单位中之人员应无疑义。而根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之解释，“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”罗某某系大众医院农医办的出纳，负责给符合报销条件的病人报销医疗费用并制作业务收入报表从财务领钱，同时负责管理有关报销资金，另可在报销资金不足时临时从医院住院部借支现金流转。从其工作职责来看，其具有管理国有财产的责任。因此，罗某某属于在国有事业单位中从事公务的人员，应直接根据《刑法》第九十三条第二款的规定认定为国家工作人员。 结合本案，被告人罗某某作为在国有事业单位中从事公务的人员，应根据《刑法》第九十三条第二款的规定以国家工作人员论处。二审判决据此改变一审判决对罗某某的定罪量刑，改判被告人罗某某犯挪用公款罪是正确的。 |
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