 据央视新闻报道，江苏29岁男子王某挪用公司公款930万元打赏女主播，瞒着妻子与女主播线下幽会，每次多则挥霍数十万元，最终该男子因职务侵占罪被判刑。 这个会计最终因职务侵占罪被判刑7年，罚款20万，退还所有侵占的财产。 有人问这种打赏能不能退还？这个问题很有意思。如果这种打赏是购买，那就不能退，等于花钱看了场表演，因为法律保护善意取得的受让人。如果这种打赏的性质是赠与，那女主播和平台就要把钱退出来。目前这种打赏如何定性，还有待商榷，要分情况看。 在经济犯罪、财产类犯罪案件中，对于犯罪嫌疑人非法占据的赃物的处理，整体的选择是依法追回，坚决退赃。 但是，处于对社会交易信任的保护，如果交易对象是善意取得的，就不能向交易对象就是商家追回。 在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，不仅基本沿用了以上《若干意见》的表述，还对善意取得作出了直接明确的规定： 第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。 民法体系中，善意取得构成条件有五个：1.标的物须为动产或者不动产；2.让与人对处分的动产或不动产无处分权；3.受让人受让财产时须为善意；4.受让人须支付合理的价格；5.转让的动产或不动产已经交付或者登记。  法律如此规定的目的是保护交易公平，降低交易成本。 这一点很容易理解。 比如拿贪污的钱去饭店吃饭，买衣服，集资诈骗被告人拿了钱买车、买房，如果价格是市场价格，商家也不知道钱的来源，就构成善意取得，公安机关追赃过程中，无权要求饭店退钱，无权要求服装店老板退货，也不会说把房子和车退给商家，那样的话，将导致整个社会的交易信任成本无限提高，这样的话，商家不但要保证自己提供合理的服务，还要承担去核实消费者的钱款来源，是否合法的责任，否则交易即使完成了也会变成可逆的，这几乎是不可能做到的。 遇到这种善意取得情况，比较通行的做法就司法机关是把房子或者是车辆查封后进行变现，或者是拍卖，将所得的钱款退还给被害人。但是如果是钱被花了用来买吃的或者高价购买了服务，那就只能要求犯罪嫌疑人从自己的财产中退赔。 而对于本案中这种打赏女主播，和女主播一起奢侈消费的情况，要如何定性？ 第一种情况:打赏和礼物如何处理？ 这个问题其实是实践中的一个难点。 从性质上而言，众所周知，网络主播，通过网络的付费或者是免费表演，获得观众和网友比较随意的打赏，这种打赏的性质到底是购买服务还是普通的赠予？ 我们可以理解的是，如果在本案中犯罪嫌疑人王某送给女主播一些实物的礼物，比如名牌包包，首饰等等，不论女主播主观上是否知道这些钱的来源，案发后，这个女主播都可能要配合公安机关退还，因为此种都属于典型的民间赠予，没有交易对价，不是善意取得。 但是网络女主播在通过斗鱼等平台进行直播表演时，其获得的观众的打赏，这种打赏的性质如何？到底是一种服务购买所支付的对价，还是一种赠予？ 笔者认为，从目前网络直播行业的现状来看，多数直播都是免费的，任何人只要有网络，有相关的硬件设备，就能够通过登录相关的网站观看，该类直播，而相关女主播通过直播平台的才艺展示，也可以视作一种表演，但是网友和观众的打赏，笔者认为这是一种赠与，而非购买服务。 理由是：首先，购买一般来说都有相对固定的价格，而这种网络打赏往往都具有，大量的随意性，可多可少，少则几分几块，多则上万； 其次，大量的购买都是发生在交易之前，而此种网络打算发生在交易过程中，或者是表演过程中，甚至是表演之后，因此双方存在一种是一种民间的赠与关系，而非善意取得，从这个角度来看，对于打赏的钱，女主播和相关的平台应该退还给被害的公司。 当然，众所周知，看过直播的都知道，对于这一种大额的打赏，很多女主播都会在直播过程中进行公开的感谢，甚至会有点名的感谢和公开赞美，此时会让打赏的观众获得巨大的心理虚荣感和满足感。笔者认为，这种满足感和虚荣感的获得是否和观看专门艺术表演的精神满足感类似？笔者认为有待商榷，不能一概而论。 还有一种情况，那就是邀请女主播陪同游玩所送的礼品，是不是交易？ 现实中，有一种情况，就是观众出钱，邀请女主播陪同游玩、吃饭，女主播获得相关的费用和报酬，这种陪同服务的交易是否构成善意取得？ 笔者认为随着时代的发展，是可以的。随着社会经济的多样化，陪同服务只要在合法范围内，都可以认定为一种合法服务。提供服务者，获得相应的报酬，理论上应该是合理的，我认为可以适用善意取得制度。 第二种情况:和女主播一起消费 还有一种情况，就是被被犯罪嫌疑人和这个女主播一起消费掉了，比如说嫌疑人王某请客，一起去吃饭，看电影，或者是高档消费，从商家的角度，为他们提供了高档的服务，获取高额的报酬是合法的善意取得，在这种服务中，女主播只能说跟其一起参与消费，比如说一起看电影吃饭，住酒店等等，其是否需要承担相关责任，笔者认为也不应该。 不退钱是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪？ 有朋友提出疑惑，如果在司法实际执行中，这些女主播如果不愿意退还，是否会构成犯罪？比如说本案中，王某被判职务侵占罪，在法院向女主播们追赃时，女主播们拒绝还款，那对于这些赃款，女主播们是否会构成掩饰隐瞒犯罪所得罪？ 答案是不会。 产生这种担心的原因是，表面上，掩饰隐瞒犯罪所得罪主观上要求行为人明知，客观上采用了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，女主播拒绝归还财产，表面上和掩饰隐瞒犯罪所得罪很像。 但是，在该类案件中却有特殊之处。即打赏女主播的钱，是否应该纳入被追缴的范围？打赏行为到底是购买还是赠与？在目前这一点还没有完全查清的前提下，很难做出准确的判断，擅自以刑事手段立案追查并不妥当。 因为如果是购买行为，那么女主播和平台的获利就构成善意取得，那女主播就是合法的占有相关钱款，男会计就需要自己为自己的行为承担责任。 即便最后不认定为善意取得，女主播占据相关打赏钱不还，笔者认为这也很难构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 掩饰隐瞒犯罪所得罪所侵犯的客体是司法机关的追缴活动，但是其客观上必须是掩饰隐瞒行为，但是女主播如果没有任何掩饰隐瞒行为，仅仅是因为财力不足，导致无法归还，也很难构成犯罪，笔者倾向于认为这是一种民事纠纷。 |
|
|
