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案例来源自裁判文书网，本文有增删 前言 中医诊疗活动与中医养生保健服务都是促进健康的服务，在实务中，非医疗机构开展的带有“中医”术语的活动，是属于哪一类？如果在保健按摩机构从事按摩导致患者死亡，又将承担何种责任？本文结合裁判文书的案例进行粗略探讨。  案情 2016年6月14日，被告人周某在未取得医师执业资格及医疗机构执业许可证的情况下在某地注册成立周某保健按摩店，对外悬挂“福佑宝小儿推拿”进行营业，并在宣传广告中将小儿推拿的经营项目标示为：小儿（0-8周岁）呼吸系统疾病（感冒、发烧、咳嗽、哮喘、咽炎、呼吸道感染、扁桃体炎等）、消化系统疾病（腹泻、积食等）、其他系统疾病等。 2016年11月下旬开始，朱某多次带其儿子即被害人叶某2（2014年9月19日出生）到该店内进行小儿推拿。 2016年12月28日，因叶某2感冒流鼻涕并伴有高烧，朱某连续4天带叶某2到该店内进行推拿治疗。 2016年12月31日，周某在叶某2流涕、发烧、咳嗽的情况下，采用穴位捏脊、针刺放血、外敷咽扁肿痛贴等方式为叶某2进行推拿治疗。推拿结束后，朱某带叶某2返家，在途中叶某2发病，后经抢救无效于当日死亡。 经**医科大学司法鉴定中心法医病理检验，结论为小叶性肺炎，多组织脏器散在点灶性出血，尸表可见多处针眼及皮下出血。经甲市医学会医学鉴定，叶某2死亡的根本原因是惊厥发作后气道痉挛和胃内容物反流至气管的双重因素导致窒息；无证医周某本次“推拿操作”不可能引起叶某2猝死；无证医周某延误对患儿疾病的诊治，其行为与患儿叶某2死亡后果之间存在一定的因果关系，无证医周某应承担轻微责任。 因双方不服甲市医学会鉴定意见，后经乙市医学会医学鉴定，周某对叶某2的诊疗行为属于非法行医；周某推拿操作不可能引起叶某2猝死，叶某2死因符合热性惊厥发作后窒息和误吸后窒息的双重因素导致死亡；周某自2016年12月28日开始对叶某2推拿治疗4天，在病情无明显好转情况下未对患儿进行转诊，存在一定延误，导致病情进展无法救治而死亡，其行为与死亡后果存在一定的因果关系，周某承担轻微责任。 相关证据 被告人周某的供述，证人朱某、章某的证言，营业执照，县卫生和计划生育局证明，职业资格证书，电话受理登记单，医疗记录，证据保全决定书及物品清单，现场照片，会员管理系统截图，**医科大学司法鉴定中心法医病理检验报告，甲市医学会医学鉴定书、乙市医学会医学鉴定书，监控视频，个人工商户营业执照、税务登记证、增值税发票、营业房租赁合同，户口簿，抓获经过、人口信息等证据证实，足以认定。  裁判 一审法院以非法行医罪，判处被告人周某有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；暂扣于永嘉县卫生和计划生育局的采血针等物，均予以没收；被告人周某赔偿附带民事诉讼原告人叶某1、朱某各项损失共计人民币20万元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。 周某上诉 二审法院认为，上诉人周某在未取得医生执业资格的情况下开展诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。本案先后经过两次医学鉴定，均认定周某的行为与叶某2的死亡结果存在一定的因果关系，周某承担轻微责任，根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项的规定，属于非法行医“情节严重”的情形，周某及其辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。周某的非法行医行为与叶某2的死亡结果存在一定的因果关系，依法应承担民事赔偿责任。在本院审理期间，被告人的家属与原审附带民事诉讼原告人叶某1、朱某达成调解，已代为赔偿叶某1、朱某的经济损失人民币20万元并获得谅解，结合周某在本案中的情节、作用，可对周某适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法，判令的民事赔偿金额适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持一审判决的第二、三、四项，即暂扣于县卫生和计划生育局的采血针等物，均予以没收；被告人周某赔偿附带民事诉讼原告人叶某1、朱某各项损失共计人民币20万元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。二、撤销一审判决的第一项，即被告人周某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。三、上诉人（原审被告人）周某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。罚金款限本判决生效之日起十日内缴纳。  法律规范 本案是发生在按摩保健机构的非法行医案，在传统观念中，中医有因人、因地、因时制宜,随证加减、个性化诊疗的优势，还有着安全、可靠的疗效。孰不知，医疗毕竟是一门有风险的执业，不管是中医还是现代医学，都应当遵循医学的规律，按法律的规定开展。 2017年7月1日起施行的《中医药法》，中医养生保健服务得到进一步的发展契机。《中医药法》第四十四条规定“国家发展中医养生保健服务，支持社会力量举办规范的中医养生保健机构。中医养生保健服务规范、标准由国务院中医药主管部门制定。” 国家中医药管理局作为中医药的主管部门，对中医养生保健服务出台一系列文件，其中《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》（国中医药医政发〔2016〕1号）（以下简称《指导意见》）对中医养生保健服务作了一系列规范。 基本概念 中医养生保健服务，是运用中医药（民族医药）理念、方法和技术，开展的保养身心、预防疾病、改善体质、增进健康的活动，包括非医疗机构和医疗机构提供的相关服务。 诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。 中医养生保健机构的服务规范 中医养生保健机构可以提供中医健康状态辨识与评估、咨询指导、健康干预、健康管理等服务，对服务人群进行健康干预时可以使用按摩、刮痧、拔罐、艾灸、熏洗等中医技术及以中医理论为指导的其他养生保健方法及产品等。 中医健康状态辨识与评估类服务应由中医类别执业（助理）医师开展。 中医养生保健机构应建立技术服务目录、服务规范和操作规程，中医养生保健服务从业人员应按照服务规范和操作规程开展服务。 中医养生保健机构不得从事医疗和药品、医疗器械销售等活动。 禁止使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法。  探讨 探讨一 由上可知，中医养生保健服务是对人群开展的保养身心、预防疾病、改善体质、增进健康的活动；与中医理论的“治未病”有相近之义。诊疗活动着重在“疾病”，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情，服务的人群是“患者”；与中医理论的“治已病”有相近之义。 具体到本案，周某在叶某2流涕、发烧、咳嗽的情况下，采用穴位捏脊、针刺放血、外敷咽扁肿痛贴等方式为叶某2进行推拿治疗。推拿结束后，朱某带叶某2返家，在途中叶某2发病，后经抢救无效于当日死亡。因此周某的行为并非是中医养生保健服务，而是诊疗活动。 探讨二 但在实务中，由于中医理论博大精深，中医养生保健与中医诊疗活动并没有明确的界线。在《指导意见》中规定中医养生保健机构“禁止使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法。” 在2005年的《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（以下简称《通知》）指出“非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。” 因此，中医养生保健机构服务范围为：提供中医健康状态辨识与评估、咨询指导、健康干预、健康管理等服务，使用按摩、刮痧、拔罐、艾灸、熏洗等中医技术及以中医理论为指导的其他养生保健方法及产品。由此进一步得出，《通知》中规定不得使用的医疗专门术语，“中医”应当剔除。 禁止使用的技术方法，有一个难点，是“具有创伤性、侵入性或者危险性”如何认定。创伤性、侵入性尚可依据医学理论进行客观判断，但“危险性”如何判断？是技术方法正规操作本身就有危险性，会带来身体带来损伤？还是此技术方法正规操作是不具有危险性，但操作不当可以带来潜在的风险。前者例如用特异的中草药熏洗、浸泡等，后者例如“火疗”、跌打按摩等。 对此“危险性”，本文观点为，应当准确把握“诊疗活动”与“中医养生保健服务”的区别，如果是中医养生保健服务而导致接受服务的人身体损害，不宜认定为开展诊疗活动（“非法行医”）的后果，此行为也不能因为有人身伤害就认定为诊疗活动。当然，也不能将中医“神化”，应当将中医有些认定为“文化传统”，有些认定为“医学”，无限的的扩大中医的“治疗”效果，这本身对中医是个损害。 结语 医学是一门严谨的学科，作用人体的医学技术方法应当严谨，不管是中医还是现代医学；中医养生保健也是需要主管部门的进一步规范细化和制定具体的操作规程，对于非在规范范围之内的服务、不符合具体操作规程的服务，不得使用中医术语。中医药法的颁布实施，对中医药发展提供了法律支持，也对执法、司法、守法提出了新的要求，还是老话，建立法治思维，挖掘法律内在含义，这是法律追求；以科学的态度去看待传统医学，中医药现代化也是发展趋势。 |
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