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实务要点 1.法定代表人为维护公司利益正常行使职权身份遇有障碍时，可基于股东身份提起股东代表诉讼； 2.特殊实际情况下，股东提起股东代表诉讼可豁免履行前置程序。 最高院案例 最高人民法院（2015）民四终字第54号 案情简介 1. 1996年12月12日，李陆与周宇峰、刘桂芝共同成立中兴公司，企业性质为股份有限公司。李陆占34%股份，周宇峰、刘桂芝各占33%股份，李陆为法定代表人，刘桂芝为董事长，周宇峰为公司监事。公司章程规定，公司董事会由三名股东组成。中兴公司成立后，李陆任总经理，负责中兴公司的具体经营活动。 2.从2003年9月30日开始，周宇峰、刘桂芝接管中兴公司并一直经营至今。 3. 2007年11月20日，李陆回国与周宇峰和刘桂芝女儿那继红共同协商中兴公司利润分配问题，未形成分配方案。2011年，李陆通过代理人要求周宇峰分配中兴公司利润。2013年3月13日，李陆向周宇峰、刘桂芝发出催告函，主要内容为：二被告自2003年负责经营公司后，存在违反公司法第150条等规定情形。 4.因周宇峰系中兴公司监事兼任公司总经理，刘桂芝系公司董事长兼任财务工作，二被告均是董事会成员，李陆无法根据公司法规定要求公司监事和董事会行使救济权利，追究二被告的赔偿责任。要求二被告在接此催告函后30日内，立即返还侵占公司的全部资产。二被告未予回复。 【一审法院认为】 辽宁省高级人民法院（2013）辽民三初字第8号民事裁定 根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，李陆提起股东代位诉讼需成就相应前置条件。首先，李陆向公司董事会提出书面诉讼申请是股东代位公司诉讼的前置程序。我国法律设定该前置程序的主要目的是为了充分发挥公司的内部监督机制，竭尽公司内部救济手段，强化公司内部管理机构职能，只有公司明确拒绝或怠于提起诉讼时股东才可以代位诉讼。 本案中，由于被告周宇峰系中兴公司监事，李陆认为二被告具有损害公司利益情形，可以直接书面申请公司董事会提起诉讼。虽然中兴公司董事会由李陆与二被告组成，但向公司董事会提交书面申请是股东代位诉讼的法定程序。李陆向二被告发出的催告函，要求二被告返还侵占中兴公司财产，系未经中兴公司同意单方代表中兴公司向二被告主张权利的行为，该行为与我国公司法第一百五十一条第一款所设置的前置行为具有完全不同的性质，不能替代其应向中兴公司董事会提交的书面诉讼申请。李陆提起本案诉讼不符合股东代位公司诉讼的法定前置程序。 原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回李陆的起诉。 【最高人民法院认为】 最高人民法院（2015）民四终字第54号 本院认为：结合本案当事人的诉辩情况，本案争议焦点为，李陆是否有权提起股东代位诉讼。 首先，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。
但中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。 其次，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。综合以上情况，并且原审已经就本案进行了长达两年半的审理，再要求李陆履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的讼累。故李陆关于其有权提起股东代位诉讼的上诉主张，本院予以支持。 综上，李陆关于其有权提起股东代位诉讼的上诉请求成立，原裁定驳回李陆的起诉，适用法律错误，应予撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省高级人民法院（2013）辽民三初字第8号民事裁定；二、本案由辽宁省高级人民法院审理。本裁定为终审裁定。 法律适用 《中华人民共和国公司法》 第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 京师公司诉讼律师团队风险提示 损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。从主体上来看，侵害公司利益责任纠纷的主体分为两类：（1）公司股东，滥用股东权利。例如违规利用公司为自己担保，违反章程约定作出相关决议造成公司资产流失等；（2）公司的董事、监事及高级管理人员，在执行公司管理事务时违反了法定的忠实、勤勉义务，违反法律、行政法规或公司章程规定下，给公司造成了损失。 《公司法》对管理者义务规范由概括性条款和禁止性细则组成。概括性条款规定例如《公司法》第147条第1款：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《公司法》第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”禁止性细则规定了董事和高管不得从事的若干行为。如《公司法》第147条第2款：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《公司法》第148条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 同时，《公司法解释三》对特殊情形下的董事、高管责任补充了两点：其一，如有股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，则董事、高管可能构成违反忠实或勤勉义务，须承担相应的责任（第13条第4款）；其二，股东抽逃出资的，协助抽逃出资的董事、高管应对该股东的补足出资责任和对公司债务的补充赔偿责任承担连带责任（第14条）。 董监高人员违反勤勉义务对公司造成损害的，公司可以对其提起承担损害赔偿责任的诉讼。原则是只有公司能提起诉讼，特殊情形下适用股东代表诉讼制度。 根据《公司法》151条的规定，股东代表诉讼在不同情况下提起诉讼主体、诉讼名义主体及起诉条件各有不同： （1）董事、监事及高级管理人员侵害公司利益时，可以由公司董事会或执行董事、监事或者监事会，以公司名义进行起诉； （2）在公司董事会或执行董事、监事或者监事会接受书面请求后明确拒绝起诉或者30日内不作为情况下，由符合一定条件的公司股东以自己的名义，直接向人民法院提起诉讼，即股东代表诉讼或称股东派生诉讼。前述的条件是指有限公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。 （3）紧急情况下，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，可以不受以上第二种情况的规定，无须书面请求董事会或执行董事、监事或者监事会监事会情况下，有限公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。 对于上述案例，属于实践中经常遇到的问题。李陆作为中兴公司法定代表人，在遇到公司利益受损时，由于其并不掌握公司公章，无法证明自身的法定代表人身份，因此，其无法以公司名义或者代表公司提起诉讼，只能提起股东代表诉讼。对此，最高院认为“如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。”这是股东为维护公司利益和股东自身权益，提起股东代表诉讼的基础。 由于在公司利益受损时，只有公司能提起诉讼，特殊情形下适用股东代表诉讼制度，但必须履行前置程序，即《公司法》151条之规定的程序。但应当根据案件实际情况，亦应当考虑该前置程序的豁免情形，比如本案。中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系，由李陆再履行前置程序存在实际上的不可能，“再要求李陆履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利”。因此，最高院实际上豁免了李陆作为股东在提起股东代表诉讼时须履行的前置程序，可以说，在法律规定的前提下，考虑本案的实际情况，以求公平。 由于根据法律规定，股东提起股东代表诉讼须严格履行前置程序，为在履行前置程序中需履行多次通知和请求义务，而在实践中，在履行请求义务而通知时，往往遇到无法通知的困难。建议各股东在成立公司之处设置公司章程时，对董事会、监事会以及董事、监事会主席在什么条件下属于怠于履行职责、什么情况下属于接收通知有效等情形作出明确的约定，以在出现上述情形时，股东维权出现繁琐和曲折的困难。 |
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