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案号:(2016)赣1102刑初243号 【案情简介及控辩主张】 上饶市江某信息科技有限公司成立于2015年12月10日,公司登记的法定代表人为代某良,实际上由名叫苏某甲的男子负责。该公司以经营软件开发和网络维护等为名,实则主要从事名为YH赌博网站的经营和推广。上饶市江某信息科技有限公司以YH总代理商的身份,主要通过招聘年轻女孩为业务员的方式,由各业务员以不同的下级代理的身份,分别引诱不同顾客参与网络赌博并投注。各业务员的主要计酬方式为底薪加提成制,提成比率以各业务员发展赌客的数量和赌客在网站的实际投注额为依据确定。该公司的总代理网站不直接接受投注,所有投注均通过各分级代理负责的分级网站进行。公司平时主要由被告人王某、李某共同管理,其中,被告人李某主要负责招聘业务员,被告人王某负责对业务员进行引诱他人参与赌博的培训。至案发时,该公司共发展下级代理业务员舒某、吴某乙、周某、陈某甲、兰某、邹某等近20人,公司网站接受他人投注累计额近7万元。 被告人王某、李某均对指控的犯罪事实不持异议并当庭认罪。 被告人王某的辩护人戴某斌的辩护意见:①对指控被告人王某犯开设赌场罪不持异议。②客服人员与江某公司系劳动关系,而非上下级代理关系。③客服人员所有工号并没有直接或者间接地接受顾客的投注,顾客的投注是由其自行在澳门银河上进行的。④被告人王某从其作用、地位、范围完全符合从犯的构成要件。⑤被告人王某的从轻情节如下,自愿认罪,主观恶性较小,具有坦白情节,违法时间短、没有造成严重的后果,社会危害性不大;因本次违法行为并没有获取高额的收益。⑥被告人王某家庭生活困难,系初犯,对该违法行为缺乏足够的认识,恳请法庭从轻处罚,并适用缓刑。 被告人李某的辩护人叶某、董某巍的辩护意见如下:①对指控被告人李某犯开设赌场罪不持异议。②接受投注存疑,接受投注的是YH赌博网站,而非江某公司、被告人王某及被告人李某、17名客服人员。③被告人王某及被告人李某与所招聘的17名客服人员均为江某公司的职员,公诉人对该事实予以认可,即被告人王某及被告人李某与17名客服人员不存在上下级代理关系。④被告人李某具有如下量刑情节,具有坦白情节;无前科劣迹;犯罪时间短,未获非法利益;其犯罪行为情节较轻且李某儿子年幼需要照顾,请法庭考虑对李某适用缓刑。 【法院判决及其理由】 被告人王某、李某明知上饶市江某信息科技有限公司是YH赌博网站的总代理，以招聘业务员的名义发展下级代理,由下级代理引诱赌客在其代理网站注册会员、充值,参与赌博,其行为触犯了刑法,情节严重,构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立,法院予以支持。在共同犯罪中,被告人王某、李某分工合作,其中被告人李某主要负责招聘业务员,被告人王某负责对业务员进行引诱他人参与赌博的培训。二被告人均起主要作用,系主犯,故被告人王某的辩护人辫称被告人王某系从犯,该辩称理由法院不予采纳。被告人王某、李某明知上饶市江某信息科技有限公司是YH赌博网站的总代理,以招聘业务员的名义发展下级代理,再由下级代理提供网站接受赌客充值投注,其行为符合开设赌场罪的为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的情节严重行为,故被告人王某、李某的辩护人辩称王某、李某招聘的业务员,与上饶市江某信息科技有限公司系劳动合同关系,而非上下级代理关系,该辩称理由,法院不予采纳。被告人王某、李某被抓获归案后,如实供述自己罪行,依法具备可以从轻处罚情节。依照《刑法》第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第六十七条第三款,第七十二条第一款,第七十三条第二款、第三款之规定,判决如下: (1)被告人王某犯开设赌场罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金人民币3万元； (2)被告人李某犯开设赌场罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金人民币3万元。 【案例评析】 开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场的主要方式有:①以营利为目的,以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的,其场所公开与否并不影响犯罪构成。②以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的。 开设行为既包括开设临时性赌场,也包括开设长期性的赌场。明知他人开设赌场,而为其提供资金、计算机网络、通信、费用结算等直接帮助的,以开设赌场罪的共犯论处。 聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为,两者的区别如下： (1)聚众赌博的规模一般较小,赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌,聚众赌博行为中其成员相对固定,同时赌头也参与赌博;开设赌场具有一定的规模,参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工,有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌,有专人望风,参赌人员由赌徒介绍或熟人带路,才能进入赌场参赌。 (2)聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点,组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需再次组织;开设赌场具有持续性和稳定性特点,只要在其经营时段内赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。 (3)赌具的提供,聚众赌博中的赌具有时由召集者提供,有时由参赌者自带;开设赌场中的赌具一般由赌场提供。 (4)聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定;开设赌场的赌博方式具有多样性,一般由经营者事先设定,提供筹码,有时还有一定的赌博规程。 被告人王某、李某明知上饶市江某信息科技有限公司是YH赌博网站的总代理,以招聘业务员的名义发展下级代理,由下级代理引诱赌客在其代理网站注册会员、充值,参与赌博,其行为触犯了刑法,情节严重,构成开设赌场罪。
原文载《妨害社会管理秩序罪案例与实务》，豆军峰编著，清华大学出版社，2017年9月第一版。P22-25。 |
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