关于当前网络直播平台“主播”争议案件的三个问题浅析

作者：王全兴，上海财经大学法学院教授，博士生导师，中国经济法学研究会副会长，中国社会法学研究会副会长，中国劳动法学研究会副会长，中国人力资源研究会副会长。

当前网络平台“主播”争议案件所引发的争论中，有三个问题尤为突出：一是直播平台与主播之间关系的定性问题；二是合同约定竞业限制的正当性和合法性问题；三是人身性合同关系的自然人单方解除和强制继续履行问题。应朋友之邀，就这三个问题略陈浅见。

一、直播平台与主播之间关系的定性问题

（一）网络直播活动的简要描述

目前网络直播行业的经营方式和组织形式尽管多样，但对网络直播活动可作下图所示简要描述： 

上图可见，网络主播在直播平台的直播活动,是平台与主播共同向观众（消费者）提供影视产品或服务的经营活动,其中，主播在平台安排的虚拟场所（平台直播间）利用平台的数字资源提供数字劳动和远程劳动,构成平台向观众提供影视产品或服务之经营活动的生产要素。主播从事主播活动,须遵守平台的管理规则；主播所得报酬，则是凭其得自于观众给付的打赏礼物（代币）而向平台结算所得的收入，观众的打赏礼物（代币）则购买于平台。

（二）主播职业的特点 

较之典型劳动关系，主播职业的特点，可归纳为下表所示特点：

对于主播职业的特点，可作如下分析：

1、直播平台多与主播签订所谓“合作协议”，但未必可据此否定劳动关系。这是因为：

第一，当事人双方关于法律关系属性（类型）的合意选择，一般有三个层次：其一，合同名称，多为“合作协议”。其二，合同条款，多设一专门条款，约定不属于劳动关系或雇用关系，但有的条款体现劳动关系的某种要素。其三，运作事实，可能存在符合劳动关系要素的事实。当这三个层次的合意选择不一致时，尤其是合同名称、合同条款与运作事实不一致时，当然不宜依据合同名称、合同条款来判断，而应当依据有无体现劳动关系要素的运作事实来判断。对于合同属性判断的意义，合同条款的合意优于合同名称的合意（“认识”），运作事实的合意优于合同名称、合同条款的合意（“认识”）。

第二，所谓“合作关系”，含义和意义都混淆不清，甚至可以说还不是一个法律概念。一方面，“合作关系”在我国立法中不是一个有名合同意义上的法律概念，亦即没有明确的法律属性，在此意义上，“合作关系”什么都不是。另一方面，任何合同关系（包括劳动合同）都具有合作性，都可以说是合作关系，在此意义上，“合作关系”什么都是。所以，所谓“合作关系”可以分别与劳动关系、承揽关系、委托关系等并存，而不相互排斥。尽管当事人双方或一方认为是“合作关系”，仍可认定其是劳动关系、承揽关系或委托关系等。

2、直播过程中主播的劳动形态属于数字劳动和远程劳动，但数字劳动和远程劳动未必改变相关法律关系。例如，学校/教师与学生的教学关系，并不因教师是当面给学生上课还是利用视频给学生远程上课而改变；境外在计算机网络产生后，对劳动者在家利用计算机网络为雇主工作的家内劳动现象，早就有视为劳动关系的司法实践。所以，尽管数字劳动和远程劳动与实体劳动和工厂内劳动有所不同，但不宜仅凭此否定主播与平台有劳动关系。

3、直播过程中主播的工作场所具有虚拟和实体双重性。虚拟工作场即平台网络系统内的直播间，是平台安排和固定的；而实体工作场所则是主播自选和流动的。实体工作场所无论在哪里，主播只能在虚拟直播间播出视频节目。所以，从虚拟工作场的固定性看，如同在实体办公楼的某个办公室上班一样，具有明显的组织从属性；而从实体工作场的流动性看，似乎未能体现组织从属性。

4、直播时间有的案例由平台规定和安排，有的案例则由主播自主安排。但仅凭工作时间由劳动者自主安排，并不足以否定劳动关系。因为劳动关系实践中，灵活工时制是一直存在且多见的现象。

5、直播过程中，平台尽管多放宽对直播活动的控制，但基于市场竞争和公共秩序的需要，一直重视对直播质量的控制，且各种平台都有其控制质量的高招。政府无论如何宽容，都不会允许平台对直播质量（尤其是政治和社会公德质量）放任不管。而对任何服务项目而言，服务质量控制与服务活动控制是不可分的，故这种控制就是从属性的体现。

6、主播所得报酬多是凭其得自于观众给付的打赏礼物（代币）而向平台结算所得的收入，而观众的打赏礼物（代币）则购买于平台。这虽然不同于由雇主直接支付劳动报酬的方式，但与境外服务业常见的 “小费”现象相似，仍属于劳动报酬分配的一种特殊形式，且是利用消费者评价来控制服务质量的一种有效方式。所以，这并非否定劳动关系的依据。

7、网络直播行业的合作协议中，多有约定竞业限制的条款，而竞业限制是劳动关系的经典特征。

综上可见，与典型劳动关系比较，对主播与平台之间的关系，认定劳动关系与否，都有其一定理由。但主播职业的诸特点中，可据以认定劳动关系的特点，似乎多于可据以否定劳动关系的特点。关键在于判断者的价值取向。故司法实践中，认定或否定劳动关系的案例都存在。

二、合同约定竞业限制的合法性和正当性问题

网络直播行业的现实中，平台尽管多不愿选择与主播有劳动关系，却要求主播承担竞业限制义务。这显示了平台的目标冲突，一方面不愿承担劳动关系中的雇主义务；另一方面却追求对主播垄断性“用人”。然而，实践中平台竟然多能实现“既要马儿跑得好，又要马儿不吃草”的双重目标，由此可见其较之主播有强势或优势地位。

竞业限制的对象是劳动者的择业自由，而择业自由是受宪法保障的公民劳动权的内容。故竞业限制必须有法律依据，且应当被严格限制。我国现行立法中，仅劳动关系中的竞业限制和公司对董事或高管的竞业限制有法律依据，且承担竞业限制义务是以负有保密义务为前提条件，并以得到相应补偿为对价的。至于民事合同中能否约定竞业限制条款问题，我国尚无法律依据。即使允许特定民事合同约定竞业限制条款，也应当以有法律依据和有严格条件和相应补偿为原则，否则就显示失公平，而无正当性可言。

实践中主播成为“网红”可能得益于平台的资源投入，平台作为人力资本投入者当然有收益权。即使将这视为平台对主播的人力资源享有一定期限使用权的正当性，但也只宜约定服务期条款，而不宜约定竞业限制条款。

有法院判决认为，平台与主播的合作协议中约定竞业限制，是基于行业惯例。这有欠妥之嫌疑。常识认为，惯例是长期形成的，具有正当性且得到社会公认的规则。而我国网络直播行业和主播职业的兴起，还是近三五年的事，并没有形成“行业惯例”的时间资格；至于网络直播行业竞业限制的正当性何在，至今还不明确，且争论不断，哪能得到业内社会公认。

由此可见，若对平台与主播的关系作出劳动关系的选择或认定，依法约定竞业限制或服务期，才有其合法性和正当性可言。而这对平台未必不利。正因为如此，现实中也有平台主动与主播签订劳动合同的实例。

三、人身性合同关系的自然人单方解除和强制继续履行问题

（一）常理和立法例

对于平台与主播的关系，尽管在是否劳动关系的问题上存在争论，但其属于人身性合同关系，是毋庸置疑的。较之财产性合同关系，人身性合同关系的本质在于其人身自由价值应当得到尊重。故人身性合同关系的缔结和存续，在自愿原则中特别强调和尊重当事自然人的自愿。正因为如此，人身性合同关系中的人身行为义务不能强制履行，即使自然人一方违约或违法解约，也是如此，而只能承担违约金或赔偿责任。道理很简单，人身自由受宪法保障，任何人身性合同都不是“卖身契”。

正因为上述法律原理或常识，禁止强迫劳动是劳动法的一项基本原则。这在我国《劳动合同法》中有明确体现。例如：第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；第37条规定，劳动者可以无需说明理由而预告解除劳动合同；第48条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的则应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的则应当依法支付赔偿金；在第90条中，劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，只规定了赔偿责任，而未规定继续履行责任。

（二）两个问题分析

至于平台与主播的合作关系，即使未被认定为劳动关系，上述人身性合同关系的法律原理或常识，也是应当遵循的。其中，至少有两点值得重视：

1、当事自然人可否单方解除合同问题

《合同法》第93条在规定当事人双方协议解除和允许约定解除条件的同时，还规定了允许单方解除的事由，其中第(五)项为“法律规定的其他情形”。这给解决主播可否单方解除合同问题留下了空间。若将平台与主播的关系认定为劳动关系，《劳动合同法》第37条的规定，就属于“法律规定的其他情形”。若平台与主播的关系未被认定为劳动关系，则需要基于人身性合同关系的特殊性，对当事自然人单方解除合同问题作出特别法规定；现行立法未作特别规定的，则需要参照《劳动合同法》的规定进行处理。

2、可否强制当事自然人继续履行合同问题

《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这只是概括性的一般法规定，并不意味着“继续履行”责任适用于各种合同的各种情形。

《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： (一)法律上或者事实上不能履行； (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； (三)债权人在合理期限内未要求履行。其中的“债务的标的不适于强制履行”，就应当包括“人身行为”不适于强制履行的情形。如主播违约、违反竞业限制义务或违法解除合同，而不愿继续履行合同或履行竞业限制义务的，就应当承担违约金和赔偿损失责任，而不宜强制其继续履行合同或履行竞业限制义务。

《合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。其中的“可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，也给解决可否强制当事自然人继续履行合同问题，留有空间。平台与主播的合作关系，即使未被认定为劳动关系，也属于无名合同，故可以参照“其他法律最相类似的规定”（如《劳动合同法》的规定）来处理。

上述可见，关于主播案件中主播可否单方解除合同和应否强制履行合同的疑难问题，其完全解决当然依赖于完善立法，但在立法完善前，《合同法》的相关规定也留下了解决空间。其一，《合同法》第110条中规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但债务的标的不适于强制履行的除外。其二，《合同法》第124条中规定，无名合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。《劳动合同法》中关于禁止强迫劳动、劳动者预告解除和不强制劳动者继续履行合同的规定，可以参照适用于主播案件。可见，《合同法》留下了裁判空间，法官是否利用和如何利用，则取决其价值取向。

在涉及主播竞业限制问题的案件中，有的法院判决：主播在承担违反竞业限制义务和违法解除合同的赔偿损失责任后，还要继续履行竞业限制义务。其中，“继续履行竞业限制义务”的判决，的确与法与理都无依据。顺便还可以“上纲上线”地说一句，这样判决，与《党的十九大报告》中“破除妨碍劳动力、人才社会性流动的体制机制弊端，使人人都有通过辛勤劳动实现自身发展的机会”的规定所体现的精神，是相悖的。