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11月17日，两市跳空高开，行业板块全线飘红，截至收盘，上证综指跌0.06%报3604.8点，深证成指跌0.86%报12511.55点。从近3000点又回暖到3600点左右，无论是否股民，对待股市，依然是蠢蠢欲动，跃跃欲试。 在这个大背景下，诞生了很多“股神”及以“股神”为名义的操盘手，没时间不懂股票的童鞋们又不想放弃这看似唾手可得的股市，因此委托炒股越来越热门。 在委托炒股中，有哪些法律风险需要关注的呢？零天网特邀了资深律师 温海宽 律师对相关问题进行解答。 温海宽 律师 领域：公司治理、股权架构设置、公司法律风险防范 执业时间：11年 文/温海宽律师，广东德盈律师事务所高级合伙人、副主任，专注于公司治理、股权架构设置、公司法律风险控制领域。 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载须注明作者姓名与来源。
1、委托理财的定义 答：委托理财，即委托第三方通过证券市场对客户资产进行有效管理和运作，实现资产保值增值的一项业务。
2、谁才能做委托理财中的受托人？ 答：（1）经批准的金融机构：综合类证券公司、商业银行、信托公司、基金公司和保险公司五类金融机构。 法律依据：《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》。 （2）非金融机构 由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规定，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。根据《合同法》司法解释的有关规定，只要不违反法律、行政法规禁止经营的规定，受托人签订的该类合同不能以其超越经营范围而认定无效，而应根据具体情况具体分析。 （3）自然人 只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应当认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多数人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。 3、保底条款的法律效力 情形一：“保证本息固定回报条款” 认定为：实为民间借贷关系。 情形二：“保证本息最低回报条款”即双方约定无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。 情形三：“保证本金不受损失条款”指双方约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。 情形四：“受托人承诺填补损失的条款”即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺不足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。 对于情形二、三、四的保底条款的法律效力问题，至今仍然没有出台相关的法律法规对其法律效力做出明确规定，学术界对其法律效力有不同的看法。但根据最高人民法院委托理财类合同纠纷案件司法解释起草工作第二次研讨会会议精神来看，对于“合同无效说”，虽然是以银行同期存款利率作为损失赔偿的基准，在委托人无过错的情况下，对委托人权益的保护在最低限度上均能实现本金和银行存款利息的数额，但是如果认定合同无效，委托人将无法获得收益分成，对受托人而言，其委托理财行为的实施也只是获得了佣金和手续费等收入，对产生的收益，没有分享的可能。如果采用“合同无效说”将会对社会信用体系造成消极影响，也将导致信托和券商理财业务的萎缩，对资本市场可能造成负面影响，因此建议慎重评估。 研讨会会议更倾向于“有限承认说”，不宜一律否认，也不宜一律承认。该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。“有限承认说”有效地解决了“合同无效说”的问题。 根据《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》中关于保底条款的规定，对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的原则认定。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求手头人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予以支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支出超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。 根据《证券法》第142、143条规定，证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，认定合同无效。
4、委托理财合同无效的认定 （1）境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的，依据：《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》。 （2）证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的。 （3）无论何种情形，在委托理财案件中，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动，均认定委托理财合同无效。 （4）以法律、法规和规章禁止进入证券、期货市场的资产作为委托理财合同的标的的，合同无效。 （5）根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定，只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格；根据最高院关于适用《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效；但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定认定合同无效。 |
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