一、PPP项目合同风险发生原因 自2014年国家财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》和《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》以来，政府与社会资本合作在我国各省市自治区的基础设施和公共产品领域得到了大力发展。截至2017年11月末，全国已经落地PPP项目数2587，意味着各地政府与社会资本方或项目公司签订了同等数量的“PPP项目合同”。为履行PPP项目合同，社会资本方或项目公司还必须与相关各方签署包括股东合同、融资合同、工程承包合同等一系列合同。为强化PPP项目公司履约能力和责任承担能力，政府与社会资本方之间在PPP合同之外另行签订投资合作协议。这些合同虽然各自独立、但是内容却相互关联，某一合同的不履行都会导致PPP项目合同难以履行，反之亦然；其最终结果可能导致PPP项目夭折或政府做最后的接棒人。因此，PPP项目中，政府如何防范合同风险成为重要议题。 二、PPP项目合同主要风险点 (一)实施机构授权不明的风险 按照财政部(财金[2014]76号)和(财金[2014]113号)的规定，在PPP项目中，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实践中，在一些大型的基础设施PPP项目中，政府往往指定两个职能部门作为项目实施机构，比如在某海绵城市PPP项目中政府指定的实施机构分别为市水务局和市城建委。两个实施机构共同负责一个项目，那么两个部门对内的分工是什么？对外的行为效力如何确定？因为实施机构授权不明，都会给后面的招标手续、合同有效性以及项目稳定性带来不利影响。 (二)“投资合作协议”与社会资本方“效率违约”风险 “投资合作协议”是政府方与社会资本方在PPP项目合同之外另行签署的。政府签署该协议旨在通过合同的约束作用将社会资本方与项目公司捆绑在一起，使其承担连带责任，以降低项目风险。但是，社会资本方参与PPP项目都是以盈利为目的，当违约成本低于守约成本时，社会资本方很容易选择违约而非继续履行合同，即所谓“效率违约”。效率违约理论是经济分析法学家所提出的，波斯纳在其名著《法律的经济分析》中指出：“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。 效率违约的直接后果是项目停滞或终止，导致政府提供公共产品的目的落空。比如在笔者参与评审的某区政府购买服务的棚改项目中，政府与社会资本方在“投资合作协议”中约定将来由社会资本方最终负责受让拟出让地块；而在2017年进行该项目前期论证时，拟出让地块的预估出让价格远远高于当地未来几年的经济发展水平。如果届时当地经济发展水平不足以承受高地价的压力，社会资本方信守“投资合作协议”比不遵守该协议将会付出更高代价时，那么“效率违约”就成为首要选项。所以政府应当注意，不是签了该协议就万事大吉了。 (三)“融资协议”与“PPP项目合同”内容冲突的风险 一般而言，融资协议涵盖的范围较广，但是此处的“融资协议”不是指项目公司与银行的贷款协议，而是财务投资人与社会资本方之间的融资协议法律、法规、规章都要求社会资本方参与PPP项目时，必须至少有20-30%的项目资本金作为项目的自有资金，其余项目资金可以向银行借款。但是，实践中一些社会资本方的项目资本金也可能是融资而来，只不过融资主体不是PPP项目公司而是社会资本方。为了融得资金，社会资本方可能与财务投资人签署一系列复杂的融资协议(如“对赌协议”等)，以便财务投资人能够合法合规的实现其商业目的。 虽然这些协议不是直接和政府签署，但是却对PPP项目合同体系发生很大影响：比如融资协议中关于融资成本的限制性要求，往往规定财务投资人享有责任豁免，但是到了项目公司层面，这些责任又不能豁免。当两者发生冲突，直接影响是后续资金不能到位，项目操作难以进行。而此时，项目前期投入已经很大，融资成本也上升到高位，追究谁的违约责任都不会令项目顺利进行，政府和PPP项目都会陷入一种尴尬境地。 (四)合同对法律变更采取“二分法”分担的风险 PPP项目合同一般在10-30年。在如此长的履行期限内，通常会遇到国家或地方的法律、法规、政策变更。目前有关法律变更的风险分担，PPP项目合同只做简单约定，不进行细分。比如某市某区水厂PPP项目合同以及前期诸多的煤改燃(电)PPP项目合同中，均做“二分法”约定，即涉及国家层面的法律政策变化风险，由政府和社会资本方共同分担；非国家层面的法规、规章、政策变化引发的风险，由政府单独承担。这种“二分法”的弊端在于，对于与社会资本方合作PPP项目的区(县)级地方政府来说，来自于省级或地区级政府的政策变更，与国家级的约束力是一样的，区县一级的政府都必须遵照执。对法律变更采取简单的二分法会使区县一级政府在实施PPP项目中遇到法律变更时陷于被动。所以，PPP项目合同的“二分法”约定对政府存在着潜在风险。 三、政府的风险防范意见 (一)指定单一实施机构作为政府代表 政府委托的实施机构是代表政府与社会资本方进行项目合作。作为政府代表，是单一代表好还是多数代表好？一般来说，单一代表主体地位明确，代理权限集中统一，权利义务一致，责任清晰、不存在各自为政或相互推诿等因素。对于社会资本方来说，由于只有一个政府代表，合作对象明确、信息接收单一，更有利于合作进行。多数代表缺乏这些优势。实践中，财政部PPP信息平台公布的“两评一案”中，指定双实施机构的极少。 所以，建议在PPP项目实施中，指定单一部门(或事业单位)作为实施机构。如津石高速西段PPP项目中，政府指定的实施机构只有高速公路管理处，津石高速公路天津西段工程发布PPP项目咨询服务招标公告，招标人为天津市高速公路管理处。如果基于特别需要必须指定两个实施机构，应该明确两者的权限和分工，尤其是对外的代表权行使问题，以利于项目的稳定持续。 (二)约定合理的风险分配和补偿机制，预防社会资本方“效率违约” 如前所述，当社会资本方的风险压力超过其承受限度而选择“效率违约”时，项目难以持续的风险将全部回转到政府一方。为预防此种状况发生，可采取的措施包括： (1)采取“最优分配”原则，合理分担风险 在目前的PPP实践中，重要的决策、各决策的重要过程大多由政府掌控，企业更多地负责项目的落实和决策的执行，发挥的空间有限。政府需要充分发挥企业的专业经验，并通过风险的转移和控制权的让渡来实现。在合同中进行风险分配约定时，应按照“最优分配”原则，将风险分配给能够以最小成本、最有效管理它的一方承担，可以减少风险发生的概率、减少风险发生后造成的损失以及减少风险管理的成本。 (2)约定风险限度，做到风险可控 政府和社会资本方应按风险承担方的综合能力，在合同中约定风险损失承担的最高限度，约定限度内的风险由承担者自行负责，不能由任何一方单独承担超过其承受能力的风险，以便做到“风险可控”。 (3)约定“风险补偿机制”，及时化解超限度风险 当风险的强度超过了社会资本方的承受能力时，政府应启动“一般补偿机制”，帮助对方克服风险。因为，风险分担的机制不是把风险推给对方就胜利了，而是在遇到风险发生时，如何帮助对方把风险克服掉，并使其为项目成功而继续有效工作，实现政府实施PPP项目的目的。 (三)履行事前告知义务，堵塞“融资协议”与“PPP项目合同”内容冲突的风险漏洞 如前所述，“PPP项目合同”的当事人是政府和项目公司(或社会资本方)；“融资协议”的当事人是社会资本方和财务投资人。两份合同既相互独立又相互联系：“PPP项目合同”是后者存在的前提和基础，后者是“PPP项目合同”履行的资金保障。 实践中地方政府及其法律顾问，仅仅看到了两份合同各自独立性的一面，基本上不关心、不了解“融资协议”的内容，即使该协议中充斥着与“PPP项目合同”相互抵触的内容，也难以发现，更无从防范。但是，还应该看到，两份合同具有相互关联性的一面给风险防范提供了契机，即履行事前告知义务，堵塞两份合同内容冲突的风险漏洞。理由在于：虽然政府法律顾问不能直接介入“融资协议”的签订活动中，基于合同相对性原理的限制，政府法律顾问也无权审查“融资协议”内容是否存有与“PPP项目合同”相冲突的合同条款；但是，由于两份合同的相互关联性，政府法律顾问在“融资协议”签订前，有权向社会资本方以及财务投资人一一列举并示明“PPP项目合同”中的禁止性条款以及不予免责条款，并有权要求其后签订的“融资协议”中不得有相反性规定，否则可以令财务投资人承担相应的法律责任。具体做法是可以将上述内容以告知函的方式并要求相关方一一确认是否知悉函中列举的限制或禁止的内容，可以大大降低“融资协议”与“PPP项目合同”内容冲突的风险。 (四)细分法律变更风险层次，以“三分法”弥补“二分法”的不足 根据法律、法规、规章、政策作出主体的层级不同，进一步细分风险等级，以“三分法”弥补“二分法”的不足。具体建议是：把法律政策变更的风险分为三个层面，(1)来自于国家级层面的风险，(2)来自于超出本级地方政府权限范围的风险，(3)来自于本级地方政府层面的风险。采取“三分法”以后，区县级政府的PPP项目，遇到来自于第(2)类风险时，可以在合同合同中约定与社会资本共同分担。当然，对于省(直辖市)级政府的PPP项目，不存在“三分法”的问题。 四、结语 总体而言，PPP模式对于提高基础设施和公共产品建设和经营管理效率、缓解政府建设资金不足、提高社会治理水平等都有着积极作用。政府在推动PPP模式的过程中，还应当注重自身的风险识别和风险防范，让PPP这种好方式带来好结果。 |
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