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本文编号：GLOBAL2018-24 本文转自：《国际经济合作》期刊（2018年第5期）  摘要：为满足一些业主希望项目成本及工期相对确定的要求，1999年FIDIC发布了设计－采购－施工与交钥匙工程合同条件（银皮书）。虽然该版合同条件的应用日益广泛，但由于将大量风险分配给承包商，其风险分担的合理性在业内受到了一定质疑。2017年FIDIC发布了银皮书的第二版，在维持原有风险分担原则基本不变的基础上，吸收借鉴了用户反馈以及国际工程的发展动向和最佳实践，强调双方权利与责任的对等以及沟通机制和质量管理的重要性。本文从风险分担机制、项目管理机制和索赔及争端解决机制三个方面，对新版银皮书的主要变化进行分析。 关键词：FIDIC 银皮书 EPC 国际咨询工程师联合会（Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils，FIDIC）于 2017年12月在伦敦举办的FIDIC国际用户会议上发布了FIDIC 2017版系列合同条件，即施工合同条件（Conditions of Contract for Construction）、生产设备和设计－建造合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）和设计－采购－施工与交钥匙工程合同条件（Conditions of Contract for EPC /Turnkey Projects，本文简称“17版银皮书”）。本文将对17版银皮书与1999年发布的设计－采购－施工与交钥匙工程合同条件（Conditions of Contract for EPC /Turnkey Projects，本文简称“99版银皮书”）的主要差异进行对比分析。 一、17版银皮书修订背景 随着项目融资的兴起，一些工程项目业主，特别是BOT（Build-Operate-Transfer）项目，业主和银行都希望在项目启动初期获得相对固定的项目投资以及竣工日期，他们希望将更多的不确定性交给承包商承担，且愿意为此支付更多的费用以作为承包商承担风险的对价。为了适应市场的需要，1999年FIDIC发布了设计－采购－施工与交钥匙工程合同条件（Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects），在该合同模式下承包商负责完成设计、设备供货、施工安装、调试开车等工作，合同采用总价模式，与FIDIC其他合同条件相比，承包商承担的工作范围更广、风险更大。99版银皮书发布后引起了很多承包商及承包商会组织的不满，在业内也受到了一些批评和质疑，一种较为普遍的观点认为该合同条件将过多的风险不合理地分配给了承包商。虽然FIDIC提示，若使用该合同条件，招标程序应允许在投标人和业主之间就技术问题和商务条件进行讨论，但在实际应用中，仍然有一些不满足上述条件的项目选用银皮书作为合同的通用条件，将承包商既无法合理预见、又无法合理避免或控制的风险交给承包商承担，导致承包商项目管理难度增加，项目索赔和争端的数量亦有所上升。 17版银皮书，总结了99版银皮书在18年应用中的实践经验，体现了FIDIC对于工程领域的变化和趋势的理解，吸收借鉴了以各专业协会为代表的广大用户提出的批评和建议，力求通过此次调整以满足工程界发展变化的需求，提高在项目执行中的可操作性，使业主和承包商之间的风险分担更加合理。 二、 17版银皮书的主要特征 17版银皮书基本沿袭了99版银皮书的风险分担原则，在此基础上对业主和承包商各自承担的风险进行了一定程度的调整，同时在沟通机制、进度管理、质量管理、索赔及争端解决机制等方面进行了修改和细化，其主要特征如下： (1) 强调双方权利和义务的对等。如要求业主与承包商一样有义务遵守相关法律法规，业主对承包商的索赔也受索赔时效等索赔程序的限制； (2) 对承包商的风险分配更强调可控原则，将承包商无法控制的业主行为、部分第三方行为、非仅有承包商人员参与的罢工等风险在一定范围内分配给业主。但同时，强调了承包商可控的设计工作应满足项目的预期目的，且进一步要求承包商承担相应责任； (3) 项目管理机制，特别是进度管理、质量管理程序更加细化，项目沟通机制更加清晰具体，业主在项目执行过程中的介入程度也有所加深，如对承包商代表及承包商关键人员提出更加严格的要求，强调业主对工程分包的知情权以及直接向指定分包商付款的权利； (4) 建立争端避免机制，更鼓励双方在索赔事项发生后应尽可能达成一致。如争端裁决委员会（Dispute Adjudication Board, DAB）改为争端避免/裁决委员会（Dispute Avoidance/ Adjudication Board, DAAB），强调其职能应包含努力促使合同双方达成一致、尽量避免争端。 三、17版银皮书与99版银皮书比较分析 以下将从风险分担机制、项目管理机制、索赔及争端解决机制三个主要方面对17版银皮书的主要修订进行分析。 (一) 风险分担机制 17版银皮书更强调双方责任的对等，同时对双方各自承担的不同风险事项做出了一定调整。根据99版银皮书的相关规定，除非构成不可抗力（17版使用“例外事件”，不再使用“不可抗力”），否则大部分非业主所能控制的风险均分配给承包商承担。而17版银皮书则较多地借鉴了17版黄皮书的相关规定，即将一部分承包商无法合理预见或控制的风险重新分配给业主承担，但也同时强调由承包商承担的设计工作必须满足业主对该项目的预期使用目的，并承担相应保障责任。 (1) 保障责任 与99版银皮书第17.1款[保障]相比，17版银皮书第17.4款和第17.5款分别对承包商和业主的保障责任做出规定，既方便用户阅读和引用，也进一步体现了双方责任的对等。第17.4款将99版银皮书中承包商由于设计、施工、竣工产生的保障责任拆分为由于施工产生的保障责任以及由于承包商的设计导致工程未能满足预期使用目的（即Fitfor the Purpose(s), FFP）而产生的保障责任。此处将FFP再一次在保障条款中明示，与FIDIC强调的银皮书适用的项目环境相匹配，即业主提出项目目标但不过多参与项目执行，由承包商根据业主提出的预期目的负责实施并向业主交付工程。与此同时，FIDIC为了避免承包商承担的责任过大，在第1.14款关于责任限额与间接损失的规定中，仍然将满足项目预期使用目的的设计保障责任局限在直接损失范围内，并适用承包商责任限额的规定，这也与99版银皮书有较大的区别。 第17.4款还将承包商对除工程以外的财产损失承担的保障责任由99版银皮书的“非业主原因导致的损害”调整为“承包商原因导致的损害”，将双方责任之外的剩余风险分配给了业主。与此对应，在第17.5款[业主的保障责任]中，17版银皮书则较多地借鉴了黄皮书的风险分担方式，明确业主应对其承担的设计工作承担保障责任。 (2) 工程照管和损害修复责任 17版银皮书将99版的第17.2款[承包商对工程的照管]、 第17.3款[业主风险]、 第17.4款[业主风险的后果]合并为一款，即第17.2款[工程的照管责任]。承包商对工程照管和修复的免责范围增加了如下几项：因根据合同实施项目而无法避免的导致对道路、水、空气等造成的干扰；由业主对永久工程任何部分的例外占用或使用导致的影响；业主负责的设计工作产生的遗漏、缺陷或错误；由无法预见的或一个有经验的承包商无法合理地采取预防措施的自然力产生的损失；由业主人员或业主的其他承包商的任何行为或违约导致的影响。 (3) 进场道路 99版银皮书第4.15款要求承包商对现场进入通路的适宜性和可用性负责，而业主对此不承担任何保证责任。17版银皮书首先将承包商对通路适宜性和可用性感到满意的时间限定为基准日期，使承包商在提交投标报价时可以对该条款引发的费用或风险做出更为准确的估算。其次，在基准日期之后，由于业主或者第三方原因导致进场道路不适宜或不可用时，承包商将有权获得工期和费用补偿。 (4) 其他责任 17版银皮书将第4.6款［合作］和第8.6款［当局造成的延误］中不可预见的时间基准提前到了基准日期，而99版银皮书中相应的规定则为投标日期。 17版银皮书第11.2款［修补缺陷的费用］，明确将由业主负责完成的设计导致的缺陷责任排除在承包商缺陷责任之外。第17.3款［侵权责任］，将业主保障承包商免于因业主原因构成侵权行为进而遭到索赔的保障范围，从承包商因遵从业主要求而导致的侵权行为，扩展到承包商遵从业主其他变更指令。第18.1款［例外事件］，只要参与罢工或停工的人员不是仅有承包商及其分包商人员，即可视为例外事件，而99版银皮书则规定必须是承包商人员以外的人员罢工或停工方可视为不可抗力。 17版银皮书第8.10款［业主暂停的后果］，如因业主原因要求暂停工程或其某一部分，承包商有权获得工期、费用及利润补偿。而99版银皮书则未规定承包商有权获得利润补偿。 (5) 交叉责任 17版在多个条款中增加关于交叉责任的规定，体现了FIDIC此次修订强调权责利对等的原则。 第8.5款［竣工时间的延长］规定，如果一项延误是由业主责任和承包商责任同时导致，承包商有权根据专用条件中约定的进度评价规则获得工期延长。FIDIC提醒用户，不同法系下可能会采用不同的规则和程序，因此强烈建议业主在编制该项评价规则时咨询相关专业人员并考虑合同的管辖法律。 17版银皮书第17.2款［工程的照管责任］规定，当对工程、货物或承包商文件的损害发生在由承包商应承担的事由及免责事由共同导致的情形下，承包商有权依据第20.2款[经济补偿和/或工期延长的索赔]的相关规定获得一定比例的工期延长和费用补偿。 17版银皮书新增第17.6款［共担的保障］，该款规定在发生的损失、损害或伤害是由承包商应承担的事由及免责事由共同导致的情形下，承包商可根据第17.1款、第17.3款、第17.4款承担的保障责任中的免责事由对损害影响的比例进行相应扣减。 (二) 项目管理机制 FIDIC在编制99版银皮书时，与99版红皮书和99版黄皮书相比，用业主代表取代了工程师，且业主对项目执行的参与程度也降低很多。虽然17版银皮书仍用业主代表取代工程师，但更多地借鉴了17版黄皮书的相关规定，业主对项目的管理深度明显提高，同时合同中对承包商项目管理程序的要求也更加明确和具体。 (1) 承包商代表及关键人员 99版银皮书仅要求承包商在开工日期之前将承包商代表的姓名和详细资料提交业主以获得其同意，如承包商代表再向其他人员授权，则只需通知业主即可。而17版银皮书则非常重视承包商代表执行项目的能力和经验，不仅要求承包商代表专职且常驻现场，同时还将承包商代表的任命作为期中支付的前提条件。 根据第4.3款[承包商代表]，承包商代表应是有资格、有经验的专业人士，17版特别强调了承包商代表应在该项目所涉及的设计主专业工作方面具备相应的专业能力。除非业主同意，否则承包商代表必须专职负责执行该项目，不能再兼任其他项目或其他工作。项目施工开始后直至全部完成，承包商代表应常驻项目现场。如需临时离开现场，可在征得业主同意后，指派临时代表。承包商代表不得就发出或接收第1.3款[通知及其他通信交流]规定的通知或接收第3.4款[指示]规定的指示向其他人员授权。 17版银皮书新增第6.12款［关键人员］，该款内容与99版银皮书对承包商代表做出的规定非常类似，要求承包商将关键岗位关键人员的姓名及详细资料提交业主以获得其同意，未经同意不得任命或更换。承包商的关键人员也同样被要求必须在项目施工期间常驻项目现场。 (2) 工程分包 99版银皮书仅限定了承包商不得将工程整体分包出去，对于专用条件中有约定的分包，承包商也仅需将相关细节通知业主即可。而17版银皮书第4.4款［分包商］首先规定业主可以在合同数据表中确定承包商不能分包的工程累计金额占合同额的比例，还可以确定工程的某一部分承包商不能分包。 关于指定分包，99版银皮书规定的非常简短，只要承包商提出合理的反对意见，即不应有任何雇用义务。而17版银皮书第4.5款［指定的分包商］则扩充了较多内容，明确指定分包发生的两种情形，即业主要求中已经列明的，或业主根据第13.4款［暂列金额］指示承包商雇用的。对于承包商反对指定分包的理由合理性的情况，约定了三种可视为合理的情形。关于指定分包的支付则明显提高了业主的干预程度。第4.5.2款明确承包商负有向指定分包商支付的义务，第4.5.3款则要求承包商在每一次期中支付证书中要列明已经给指定分包商支付的款项，如承包商未能及时支付，则业主有权直接向指定分包商支付，并从承包商的应得款项中扣除。与此同时，强调了业主强制使用指定分包的自主性。根据第4.5款规定，允许业主在承包商提出合理理由拒绝指定分包商的情况下，通过对指定分包的责任提供保障，继续使用指定分包商。 (3) 质量与健康、安全管理 99版银皮书第4.8款［安全程序］、 第4.9款［质量保证］只在原则上规定了承包商应当遵守的相关法律及采取相关措施，而17版银皮书相关内容则大幅增加。17版银皮书第4.8款更名为“健康和安全义务”，不仅要求承包商遵守健康、安全的相关法律法规，还要求承包商遵守合同规定的健康、安全责任以及承包商健康安全管理人员发布的任何指示。承包商应在开工日期之后的21天内向业主提交专为该项目和现场编制的健康安全手册，并在业主提出合理要求或确有必要时进行修订。承包商还应在发生健康安全事故后向业主提交详细的事故报告，如果事故导致严重的人员伤亡，则要求承包商立刻通知业主。 第4.9款更名为“质量管理体系及合规性验证系统”，要求承包商在开工日期后28天内向业主提交专为该项目编制的质量管理体系文件。此后，每隔6个月至少进行一次内部审计，并在审计结束后7天内将包含审核结果的审核报告提交给业主。同时，17版银皮书提出了承包商应建立合规性验证系统，该文件须说明设计、材料、永久工程、工艺及任何工作均符合合同规定，同时还应包含由承包商实施的全部检验结果的报告方式。如果任何一项检验证明承包商存在不符合合同的情形，则适用第7.5款［缺陷及拒收］的相关规定及时完成纠偏处理。此外，17版银皮书第1.11款要求承包商向业主提供全部能够证明其履约符合性的信息，包括保密信息。第5.2款要求业主在收到承包商报送的待审核文件后21天内必须做出回应，承包商只有在收到或视为收到相关通知后才能开展下一步工作。 通过以上分析可以看出，17版银皮书补充了大量项目管理程序的细节要求，对承包商项目执行过程的管理更为严格，业主对项目执行的介入程度亦有所加深。 (三) 索赔及争端解决机制 17版银皮书将99版中第20条［索赔、争端和仲裁］拆分为第20条［业主和承包商的索赔］和第21条［争端和仲裁］。将争端裁决委员会（DAB）改为争端避免/裁决委员会（DAAB），着重强调双方在发生索赔或争端的情形下应尽可能通过协商达成一致。 (1) 同意或决定 99版银皮书，业主代表视为业主授权的人员，不要求业主代表具备工程师所应秉持的公正性。17版银皮书虽然在第3.1款[业主代表]做出了同样的规定，但在第3.5款［达成一致或确定］中将业主代表的角色独立出来，首先明确应由业主代表根据本款履行职责，同时规定当业主代表根据本款履行其职责时，不应视为业主的代理，业主代表应公正地（fairly）对相关事项做出决定。17版银皮书着重强调业主代表在促成双方达成一致过程中所应付出的努力。如双方根据第3.5款未能达成一致或业主代表未能做出决定，则该事项可视为争端并提交DAAB解决。如业主代表作出决定，但其中任何一方不满意其决定，可在收到决定后的28天内发出不满意通知（Noticeof Dissatisfaction, NOD），并在此之后的42天内将该事项提交DAAB。 关于效力问题，第3.5款做出了较为严格的规定，除非在28天内提出NOD，超出该期限后业主代表的决定将对双方产生最终约束力。如果任何一方没有发出NOD，又未遵守根据第3.5款达成一致的协议履约，或未按业主代表做出的决定履约，则另一方可直接将该事项提交仲裁，而无须提交DAAB解决。当此类未履约的情形构成合同实质性违约时，根据第15.2款、第16.2款规定，另一方有权终止合同。 (2) 索赔 17版银皮书第20条［业主和承包商的索赔］对引起索赔的事项以及索赔程序进行了统一的规定，业主发起的索赔与承包商一样受到索赔时效和索赔程序的制约。第20.1款［索赔］在引起索赔的事项中增加了一条，即如任何一方认为自己有权获得除费用补偿和工期延长以外的其他权利，而另一方不同意时，先按照索赔程序提交业主代表按第3.5款的规定处理，而不直接视为构成争端按争端解决程序（DAAB）处理。 99版银皮书只规定如承包商28天内未能发出索赔通知，则丧失得到补偿的权利。而17版银皮书增加了需在84天内向业主代表提交完整详细的索赔报告的要求。如索赔不满足上述任何一个时效要求，则丧失获得补偿的权利。但如果未能在14天内提出时效抗辩（为索赔通知时，由接收方在收到索赔通知后14天内提出；为索赔报告时，由业主代表在时效期满后14天内提出），则该项索赔仍然有效。 (3) 争端避免/裁决委员会 99版银皮书规定DAB是根据双方争端处理需要而临时性组建的。而17版银皮书第21.1款［DAAB的组建］明确要求DAAB为常设机构，应在合同数据表中规定的时间或合同签订后的28天内组建DAAB，DAAB的成员应从合同数据表中给出的候选人名单中选取。新增第21.3款［争端避免］，要求DAAB应尽可能协调双方通过协商达成一致，但无论该职责履行与否，都不影响DAAB对争端的处理或裁决。 总体而言，17版银皮书在风险分担方面的规定更加具体，分担原则在99版银皮书的基础上，对部分风险按照“承包商专业上可控”的原则进行了一定程度的调整，将例外事件、法律变更、不可预见的自然力事件等造成的部分后果责任让业主承担，其中自然类特别风险事件双方共担——业主承担工期责任，双方共担费用风险。为了进一步保证承包商落实设计风险责任，将职业责任险明确列为承包商应投保的险种，这也是国际工程最佳实践的体现。此外，17版银皮书中新增了大量关于项目管理程序方面的规定，使其适用性和操作性更强。我们认为，17年版在语言上更加严谨，管理程序上更加细致，风险分担方面更加均衡。FIDIC系列合同条件17版发布后，专家、学者以及实业界已经着手开展研究和讨论，但其推广和应用仍需时日。新的修订会引导业主和承包商的行为发生哪些变化，是否为国际工程界提供了一种更佳的惯例做法，这一切都将在实践中进一步验证。 （作者：赵珊珊、阿加克布，中国恩菲工程技术有限公司；张水波、张启航，天津大学） |
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