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《行政处罚法》第四条第二款能否作为减轻处罚依据 黄璞琳
2018年5月23日，西湖区人民法院对杭州方林富炒货店绝对化广告用语案作出（2016）浙0106行初240号一审行政判决书认为：对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。本案原告方林富炒货店的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对其处以20万元罚款，即《广告法》第五十七条规定的法定最低限罚款，在处罚数额的裁量上仍然存在明显不当。故，西湖区人民法院一审判决变更罚款额为10万元，即予以减轻处罚。
《行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚情形，是指违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）至（三）项规定的应当依法从轻或者减轻处罚情形，包括主动消除或者减轻违法行为危害后果、受胁迫、配合查处有立功表现。而本案原告方林富炒货店“案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，显然不符合前述法定的不予处罚和从轻或者减轻处罚情形。那么，依照西湖区人民法院一审裁判逻辑，应当是将有关过罚相当原则的《行政处罚法》第四条第二款，直接作为减轻处罚依据；或者是将《行政处罚法》第四条第二款，作为第二十七条第一款第（四）项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚”情形。但不管是哪种，本文都认为值得商榷。
首先，在没有其他减轻处罚法律依据的情况下，仅依《行政处罚法》第四条第二款，以过罚失当为由，对依照《广告法》第五十七条规定的最低限所作的20万元罚款处罚，判决变更作减轻处罚，实质上是认为《广告法》第五十七条的处罚设定违反过罚相当原则。但不管是行政机关还是法院，在个案执法、个案裁判中对此类立法缺陷作变通处理，都是不合适的。
其次，《行政处罚法》第四条第二款过罚相当原则、第二十七条有关从轻减轻及不予处罚的规定，其实与《刑法》第五条罪责刑相适应原则、第六十二条有关从重处罚与从轻处罚、第六十三条有关减轻处罚的规定，是相似的。在刑事诉讼中，在法定刑以下判处刑罚，应当具有《刑法》规定的减轻处罚情节，并不能将《刑法》第五条直接作为减轻处罚依据，直接以罪责刑相适应为由作减轻处罚。以此类推，本文认为，《行政处罚法》第四条第二款规定的过罚相当原则，并不属该法第二十七条第一款第（四）项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形。
西湖区人民法院一审判决，在原告方林富炒货店并不具备《行政处罚法》《广告法》等现行法律法规明确规定的减轻处罚情节的情况下，仅以其“案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”为由，以《行政处罚法》第四条第二款过罚相当原则为据，直接判决变更作减轻处罚，是对现行立法的突破，行使了立法机关的职权。如此做法，对维护我国法治体系是不利的，是令人担忧的。更合适的做法是，依法提请全国人大常委会就《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项进行立法解释，将该项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形，明确解释为包括“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”。
本案纠纷的发生，能够说明《广告法》第五十七条有关最低罚款20万元的处罚设定是不合理的，甚至可以说该处罚设定本身违反了《行政处罚法》第四条第二款的过罚相当原则。本文希望，立法机关能够抛弃动辄设定高额的法定最低罚款数额的做法，充分考虑到监管实务中存在的复杂情况，充分考虑到同一种违法行为在不同情形下的社会危害程度、应予制裁责难程度会存在极大差异，法定最低罚款数额不宜设定过高。
据了解，全国人大常委会正准备启动《行政处罚法》的修订。建议此法修订时，能够将“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，增列为法定的行政处罚减轻处罚情节。同时，建议借鉴《刑法》第六十三条第二款有关“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，立法建立行政处罚个案减轻的特别批准制度和程序，对于不具备法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况确需予以减轻行政处罚的，明确允许经特定机关批准可作减轻处罚。 ————— |
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来自： 我爱学习355 > 《刑事、行政等法律论谈》
