【实务】有关“公务性”支出对案件定性的影响问题 | 329

本文作者：筱白，审稿顾问：清云。

案例：A国有公司全资设立B公司，A、B两公司的法定代表人均为王某，C公司准备偿还欠A公司的50万元货款，王某让C公司将50万元货款转至B公司账户。而后，王某授意B公司会计李某、令其以自己的名义开立一个银行账户，将上述50万元从B公司账户转至李某个人的银行卡内。经查：该50万元被先后用于A、B两公司的车辆维修费、公务接待费等公务性支出36万元，用于王某以“工作考察为名”的个人旅游及旅游中的购物消费近10万元；案发时，李某个人银行卡内尚结余近4万元。

就本案的定性，形成两种不同的意见：

一种意见认为：B公司为A公司的全资子公司，本应转至A公司账户的50万元虽转至B公司，属于子、母公司间的资金拆借，其资金性质并未发生改变、仍属于公有资金。而后王某授意李某，将50万元转至李某个人银行卡内，且主要用于A、B两公司的公务性支出，属于设立“小金库”行为。就36万元而言，王某其个人并没有非法侵吞公款的故意，不宜认定为贪污行为；而用于王某个人旅游及购物消费的近10万元应该认定其构成贪污罪，故应以此犯罪金额，追究王某和李某共同贪污的法律责任。

另一种意见认为：王某授意李某将50万元从B公司账户转至李某个人银行卡内，上述资金就已经完全脱离了公有控制，王某和李某这一行为具有非法占有公共财物的故意，属于典型的利用职务之便侵吞公款，其行为构成贪污的共同犯罪。而后用于公务性支出的36万元，属于犯罪既遂后对赃款的处置行为，对本案的定性没有影响，对王、李二人应以贪污50万元进行处罚。

笔者同意第二种观点。

首先，王某授意李某，将50万元转至李某个人银行卡内，虽大部分资金被用于A、B两公司的公务性支出，但这仍不属于设立“小金库”的行为。

笔者认为判定是否属于“小金库”性质，要从三个方面进行把握。

一是设立“小金库”要体现公司的集体意志、而不是自然人意志。本案中，50万元存入李某个人的银行卡内，并没有经过公司相关议事机构的研究决定、而是王某个人的主意。

二是“小金库”的资金仍应由设立公司管控、而不是个人管控。本案中，王某授意李某将50万元从B公司账户转至李某个人银行卡内，上述资金就已经完全脱离了公有控制，游离于A、B两公司账户之外。

三是“小金库”的资金支出要符合事由公共性、受益方集体性的目的性要求。本案中，36万元的支出确实满足此方面要求。但要定性为“小金库”性质，上述三个方面缺一不可，不是仅仅满足其中某一方面就可以认定属于“小金库”性质。综上，本案中不存在设立“小金库”的行为。

其次，犯罪既遂表明行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及结果定罪处罚。贪污罪的既遂标准采“控制说”。

最高法于2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。

本案中，王某、李某二人将50万元转至李某个人银行卡内，就已经对上述款项完成了实际控制，完全脱离了A、B两公司的支配，二人应成立贪污的共同犯罪。而后36万元用于A、B两公司的公务性支出，属于王某对赃款的处分行为，既不影响行为的定性，也不影响犯罪数额的认定。就好比某人偷了一部价值1万元的手机后将其摔坏，我们只认定其构成盗窃罪，对其故意毁坏财物的行为不予评价是一个道理。

两高于2016年4月出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第一款已作出了明确规定“国家工作人员出于贪污、贿赂的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。

综上，王、李二人构成贪污罪的共同犯罪，贪污数额为50万元，就用于A、B两公司36万元的公务性支出在量刑时由法官酌情作出相应判决。