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摘 要：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对行政强制拆除作出了特别规定,但对该法条的理解存在不同的观点。应用务实中对违法的建筑物、构筑物、设施的认定；行政强制执行的实施机关；行政强制执行的程序存在着一些模糊的认识。能否正确理解立法本意，解决这些问题，关系到法律制度的统一和行政强制法的正确适用。 《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）于2011年6月30日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议通过，自2012年1月1日起施行，该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该法条对规范行政机关的行政行为，保护当事人的正当权益具有重要的指引作用，但在务实应用中，对其规定却有不同的理解，存在着不同的观点，亟待明析和统一。如对违法建筑的认定，实施机关及程序等，学者、法官、执法者均存在不同的观点，本文试之对这三个问题进行务实探讨。 一、违法建筑物的界定 厘清法律概念的本义和内涵方能深入认识事物的本质和规律，制定出相应的法律规范对社会关系作出符合实际的调整。违法建筑物（建筑物、构筑物、设施，因其功用、形体不同而有所区分，但在法律层面只存在合法和违法的分别，为便于阐述，以下并称为建筑物）是一个常见的法律概念，我国法律至今虽没有一个明确的定义，应当通过立法予以明确。根据概念的特点和功能，本人试图对违法建筑予以界定。违法建筑是指，应经而未经规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可，并发给许可证(或批准书)，或虽经许可，但不按许可条件建造的建筑物。违法建筑构成要件主要包括以下几个方面： 1、违法建筑须经有权机关依法定程序认定。无法律授权，任何单位或个人均无权认定。 2、违法建筑的主体是违法建设者（非施工人员）。该主体有可能是个人或其他组织。对违法建筑的处理对象是建设者。 3、违法建筑侵害的客体是法律保护的对象，即社会管理秩序、公共安全、公共利益或他合法权益。其行为必须是违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《公路法》、《环境保护法》等法律、法规、规章有关行政许可或对建筑控制性规定的行为。建筑工程根据其性质、规模、用途、建造目的及所处位置的不同，可能涉及环保、消防、人防、卫生、国防、绿化、气象、防汛、抗震、给排水、垃圾污水处理、港口、河道、海域、铁路、交通、机场、管网工程、地下工程、农田保护等相关专业部门的法律、法规、规章，凡违反相关法律、法规、规章有关行政许可或对建筑控制性规定行为的，均为违法行为。 2、客观上表现为未取得建设工程规划许可证（临时建设工程规划许可证）、建设用地许可证、建筑工程施工许可进行建设，或者，未按许可的要求进行建设。凡违反有关部门法律、法规、规章有关行政许可或对建筑控制性规定行为的建筑，必然不能取得建设工程规划许可证（临时建设工程规划许可证）、建设用地许可证、建筑工程施工许可证。我国农村很多地方因规划滞后，还没有实施规划许可和建筑工程许可，只对建设用地进行许可，所以，在未实施村镇规划的农村，违法建筑客观上表现在没有取建设用地许可证。 3、违法建筑的法律后果并非一律无偿拆除。 违法建筑并非一律无偿拆除。哪些违法建筑是需要拆除的？需要对其法律责任进行认定。一是要坚持责任法定原则。所谓责任法定原则，是指作为一种否定的法律后果，法律责任应由法律规范预先设定；当违法行为或法定事由出现时，应按照法律事先规定的责任性质、范围、程度、期限、方式追究行为人的责任。如《城乡规划法》第六十四条对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，就规定了几种处理方案：一是对正在施工建设中的，责令停止建设；二是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；三是无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；四是不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。据此规定，拆除违法建筑只是处理违法建筑的方式之一，只有无法采取改正措施消除影响的，才需要强制拆除。务实中，一些地方对违法建筑采取一律拆除的方式来处理，违反了责任法定原则。二是坚持责任相称原则。责任相称原则又称违法行为与法律责任相适应或相均衡原则，指法律责任的性质、种类及轻重应与责任主体的违法行为及为其造成的后果的性质和轻重相适应，它表现了责任的尺度与行为后果之间的对应关系。违法行为，可分为形式违法和实质违法，形式违法，侵害的客体是国家对社会的管理秩序，国家追究违法者的目的在于通过敦促、强制法律责任主体履行义务。如《防洪法》第五十四条规定：“违反本法第十七条规定，未经水行政主管部门签署规划同意书，擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的，责令停止违法行为，补办规划同意书手续”。实质违法，侵害的客体是法律所保护的利益，如生命、自由、安全、财产等。违法建设行为表现为对城乡规划实施的影响，对他人、公益共利益和社会安全的妨碍。国家追究违法者的目的在于强制法律责任主体弥补受到侵害的权益，恢复法律秩序。如《电力法》第六十九条：“违反本法第五十三条规定，在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或种植植物，堆放物品，危及电力设施安全的，由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或者清除。” 所以，如果只是形式违法，而实质没有违法的违法建筑，不需要通过拆除来处理。对实质违法的建筑，应由法定机关，依照法定程序进行认定，确实难以改正、消除影响，且拆除不会对他人或公共利益造成影响的才需要强制拆除。如《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十五条规定：“本办法所指无法采取改正措施消除影响应当拆除的违法建设，主要包括下列情形：(一)严重影响公共安全、环境卫生或者生产、生活秩序的；(二)改变规划条件的强制性指标，且无法纠正的；(三)无法采取改正措施消除影响的其他情形。城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证。”对违法建筑需要拆除的情形及认定程序作出了具体规定。法律行为包括行动、手段、后果等要素。务实中，一些执法机关只注重对违法行为的行动和手段的违法性进行认定，忽视了对违法后果的认定，对违法建筑一律拆除，存在程序违法和处理适当的问题。 违法建筑的拆除是否有偿，应根据法律责任的归结原则明确责任主体和责任。根据责任自负的原则，应对违法建筑情况进行具体分析和认定。根据《行政许可法》第六十九条第一款、第四款的规定，行政机关及工作人员违法实施行政许可，致使违法建筑产生的，拆除其违法建筑应当予以补偿。因行政管理相对人的违法行为所产生的违法建筑被拆除的，则无需给予补偿。 二、强制拆除的实施主体 因对《行政强制法》存在不同的理解，对强制拆除违法建筑的实施主体有两种不同的观点。一种观点认为，作出行政决定的行政机关是强制拆除的实施主体，即行政机关依法对违法建筑作出行政决定后，行政管理相对人经催告，不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行决定义务的，都可以强制拆除。其理由是，《行政强制法》第四十四条的规定是对行政机关强制拆除违法建筑的普遍授权①。根据其普遍授权，所有作出行政决定的机关都有强制拆除的权力。另一种观点认为，拆除违法建筑的实施主体根据《行政强制法》第十三条的规定应由法律设定，法律没有规定行政机关强制执的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。该条所指的“法律”是实体法，不包括《行政强制法》。《行政强制法》第四十四条并非对行政机关的普遍授权②，而是对违法建筑物强制拆除在实施程序上的特别规定。 笔者赞同第二种观点。理由如下： 1、将《行政强制法》第四十四条视为普遍授权，违反了立法的法治原则。立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。为了维护法制统一，在立法工作中，要注意各种规范性文件、各法律部门之间的配套衔接，避免交叉重复和明显的漏洞。目前，法律赋予行政机关强制执行权的共有16部③，根据其规定，强制执行主体有三类，一是由作出行政决定的行政机关（包括法律法规授权的组织），如《公路法》第八十一条规定：“违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。”二是由作出行政决定机关的同级人民政府。如《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”三是人民法院。如《土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”若《行政强制法》第四十四的规定是普遍授权，那么，在实体法与《行政强制法》对强制实施主体规定不一致的情况下（如《土地管理法》第八十三条），则存在适用法律的冲突。根据新法优于旧法的原则，应适用《行政强制法》的规定，根据特别法优于一般法的原则，则应适用《土地管理法》的规定。只有将《行政强制法》第四十四条作不是普遍授权的理解，才能维护法制的统一。 2、最高人民法院的司法解释是正确法条的法律依据。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请” 司法批复是司法解释的一种表现形式，具有法律效力，是司法文书可以援引的依据。该批复的法律依据是行政强制法和城乡规划法有关规定，对涉及违法建筑物的非诉执行申请不予受理的前提，是法律已经授予行政机关强制执行权。如将《行政强制法》第四十四条理解为普遍授权，则行政机关对所有的违法建筑都有强制执行权，最高人民法院对不予受理涉及违法建筑的非诉执行申请依据只需根据行政强制法无需城乡规划法。最高人民法院行政审判庭负责人在接受记者采访时明确指出：“《批复》之所以强调“对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除”，主要是因为“违法的建筑物、构筑物、设施等”，涉及城乡建设、土地管理、环境保护等多个领域，不同法律有不同规定，行政机关并非在所有情形下都有强制执行权。而城乡规划法的上述条文对此作出明确规定，故《批复》重在解决城乡建设规划领域的相关问题。” 三、行政强制拆除程序 在当前违法建筑不断蔓延的情况下，行政强拆起到了很好的遏制作用，但在实施强制拆除的过程中，因程序不规范，强制手段简单、粗暴等，也发生了一些自焚、跳楼等悲剧性事件，产生了一定的负面影响，强制拆违已经成为社会各方面关注的问题，甚至依法、合法强制拆除违法建筑物也会受到媒体舆论的攻击和责难。因此，《行政强制法》第四十四条对强制拆除违法建筑物专门作出规定。在强制拆除违法建筑物时，要将第四十四条的特殊规定与第三十六条、第三十七条、第三十八条等强制执行的一般性程序规定有机结合起来，做到公告的主体合法，公告的时机适当，公告的内容完整，才能保证整个强制拆除程序的正义。 1、公告的主体。根据实体法的规定，行政机关实施强制执行的主体有依法作出行政决定的机关和该机关的同级人民政府。在作出行政决定的机关和强制执行的机关不同时，应由哪个机关进行催告和公告？在实践中有两种不同的观点：一种观点认为，在行政机关作出行政决定后，当事人在决定的期限内不履行义务，就应启动强制执行的程序，而催告、公告是强制执行程序中的重要步骤，催告、公告的主体当然是强制执行的主体，即应由作出行政决定的同级人民政府进行公告和催告。另一种观点认为，催告、公告的内容是行政决定要求当事人履行的义务，只有当事人在决定的期限届满不履行义务的，作出决定的机关申请人民政府，人民政府作出强制执行决定后，强制执行程序才正式启动。根据第三十七条之规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才作出强制执行决定。公告也是在作出强制执行决定前。所以，催告、公告的主体理应是作出行政决定的机关。 笔者赞同第二种观点。此外，本人认为，《行政强制法》之所以在强制执行中增加此前法律少有的催告程序，并对强制拆除违法建筑物专门设定公告的程序，其目的在于严格程序、规范强拆。实体法将作出行政决定的机关与强制执行的机关进行分设，由作出行政决定的机关的同级人民政府强制执行，其目的是由人民政府对其行政决定进行审查，也是为了严格程序、规范强拆。《行政强制法》第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。”行政机关申请人民法院强制执行前，应由作出决定的行政机关进行催告。同理，作出决定的机关申请人民政府强制执行，也应由作出决定的机关进行催告，公告的主体与催告的主体相同。 2、公告的时机。在什么环节、什么时间进行公告，第四十四条没有明确规定。在实践中，各地各部门不尽相同。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。”公告的时机应是“需要强制拆除的”，根据第三十四条和第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才需要强制执行，公告应当在行政决定规定履行义务的期限届满或收到行政决定书3个月（提起行政诉讼的有效限期）后，作出强制执行决定书之前。如履行义务的期限少于3个月，应在3个月后公告，如履行义务的期限多于3个月，则应在履行义务期满后公告。催告书的送达日应与公告日相同。 3、公告的内容。公告的内容应与催告书的内容基本相同。根据第三十五条的规定，一是要明确当事人履行义务的期限，包括义务履行主体、要求当事人拆除的对象和自动履行义务的合理期限，一般不少于10日。因为，根据第五十四规定，行政机关申请人民法院强制执行，催告程序给予当事人的自行履行义务的法定期限是10日。二是要明确强制拆除的方式。当事人如在坚持不自行拆除，行政机关将采取的强制执行方式，包括强制执行的主体。三是要告知当事人依享有陈述、申辩的权利，包括陈述、申辩的方式、机关及场所和联系方式、联系人。 综上所述，行政机关自行强制拆除违建筑物的程序是，行政机关作出行政决定后，当事人在决定的期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行义务的，由作出决定的行政机关进行催告并公告。经催告，当事人仍不履行行政决定的，且无正当理由的，行政机关或作出行政决定机关的同级人民政府作出强制执行决定书。强制决定书规定当事人履行义务的期满，当事人仍不履行义务的，由作出强制执行决定的机关组织实施执行。
注： ①《行政强制法教程》（国务院法制办公室组织编写）。“根据《行政强制法》的规定，只有法律明确将该事项的强制执行权授予行政机关，待执行的行政决定才能由行政机关自行强制执行。在法律没有授权的情况下，待执行的行政决定需要申请人民法院强制执行。值得注意的是，这里所指的“法律”，是指全国人大及其常委会制定的法律，当然也包括《行政强制法》在内。《行政强制法》本身即有不少授权行政机关实施强制执行的规定，包括《行政强制法》第44条授权行政机关对违法建筑物、构筑物、设施依法强制拆除，第45条授权行政机关对逾期不履行金钱给付义务的行政相对人依法加处罚款或者滞纳金，第46条授权行政机关将已经查封、扣押的财物依法拍卖，第50条授权行政机关就要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定实施代履行，等等。” ②《〈行政强制法〉实施中若干争议问题的评析》（于立深） ③《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》第192页22行（江必新主编，最高人民法院行政强制法研究小组编箸）。 |
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