《行政强制法》施行后拆除违法建筑探究| 发布日期：2013-01-06 | 浏览次数：6484 | 字号：[ 大 中 小 ] | | |
南京大学法学院 唐王荣
提 要：本文根据立法规定结合案例，对《行政强制法》施行后，行政执法机关如何进一步规范强制拆除违法建筑程序，如何更有效地维护法治权威、社会公共利益和行政相对人合法权益问题，侧重从行政执法实务角度进行了分析阐述，并就提升强制拆违执法履职水平提出对策建议。
关键词：行政强制法 强制拆除 违法建筑 程序 对策
一、问题的提出
强制拆除违法建筑问题，一直是城管和规划部门执法工作的重点和难点。在《行政强制法》施行后，如何进一步规范拆违程序，及时打击违法建筑行为，维护法治权威、社会公共利益和行政相对人合法权益，对此需要进深入的研究与探讨。
违法建筑，也称违法建设，一般分为广义说与狭义说。广义的违法建筑是指一切违反法律、法规规定而建造的建筑物、构筑物及设施；狭义的违法建筑是指在城乡规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，包括正在建设和已经建成并应当予以拆除的建筑物、构筑物及设施。本文所称的违法建筑，采用狭义说。
自上世纪90年代我国城镇化、工业化快速推进以来，违法建筑也像雨后春笋一般越来越多，特别是近十年来，违法建筑的主体已从自然人扩大到单位，违法建筑的面积从几十平方米扩张到几百甚至几千平方米，违法建筑的目的也从解决居住困难为主转变为谋取巨大的商业利益。为加强对违法建筑的行政执法，国家先后出台了一系列法律法规和规章，但实践中还存在一些问题，尤其是对违法建筑的行政强制执法不同程度地存在“乱”、“滥”、“软”等情形。《行政强制法》的施行，从平衡公民权利和行政权力出发，对行政强制权规范和保障并举，将有利于解决这些突出问题。
二、强制拆除违法建筑的程序
我国涉及违法建筑的法律法规很多，目前，我省拆违执法实践中引用较多的法律主要有《城乡规划法》、《行政处罚法》，法规主要有《江苏省城乡规划条例》。对违法建筑的行政执法实质上是一个系统工程，我们应当将有关规定违法建筑的特殊法放到规定行政权力运行程序的一般法体系之中，全面理解和准确把握拆违需要履行的法定义务，切实做到依法行政。
（一）作出强制拆违决定前应当具备的几个基本条件
案例一：2008年4月，主营服装销售的A公司以房地产开发商B公司名义，向有关部门申请办理了500平方米的营业用房扩建许可手续。同年6月，在A公司建房过程中，有关部门依据举报线索查实了A公司骗取建设许可的情况，随即撤销了颁发给B公司的建房许可并通知A公司、B公司停止建设。但A公司并未停工，同年8月建成了扩建的营业用房。同年10月，有关部门根据市政府《关于整治违法建筑的通告》对A公司的500平方米扩建营业用房实施了强制拆除。A公司向法院起诉，请求判决有关部门强拆行为违法并恢复原状。
这是一起典型的程序违法案件。以《行政处罚法》为视角，该案中有关部门在实施强制拆违前至少缺失五个重要程序：未履行权利告知（包括听证权的告知）、未履行行政机关负责人集体讨论决定程序、未送达责令停止建设行政处罚决定书、在当事人不停止施工时未依法采取查封施工现场等措施、实施强拆前未送达限期拆除决定书。以《行政强制法》为视角，该案的程序违法问题就更为严重。根据《行政强制法》等法律规定以及程序正当、合理行政等依法行政的基本要求，笔者认为，实施违法建筑强制拆除工作应当具备以下几个前提条件：
一是完善处罚程序。根据《城乡规划法》第64条、第65条、第68条的规定，强制拆除违法建筑必须先行实施有关行政处罚，因此，对违法建筑行政处罚的程序是否到位，决定了后续行政强制措施或行政强制执行是否合法有效。案例一中，在行政处罚决定都没有作出的情形下，即使有关部门依照市政府作出强制拆违的决定并进行催告、公告后，也不能实施行政强制执行。所以，有关部门在准备强制拆违前，务必先对违法建筑的行政处罚程序进行梳理审查，对其中的瑕疵及时予以完善。根据《行政强制法》第34条的规定，实施行政强制拆违前必须依法作出并送达限期自行拆除的决定，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政执法机关才能启动强制执行程序。
二是进行说服教育。《行政强制法》第5条、第6条规定了实施行政强制的比例原则和教育原则，可见对当事人的教育、劝导不是可有可无的，而是行政执法机关必须履行的法定义务。行政相对人不愿意自行拆除违法建筑的原因较为复杂，有的是确实存在现实困难，有的是对拆违执法工作不理解，或者还有其他原因。行政执法机关应当首先通过说服教育等非强制执法方式，给当事人解释相关法律规定以及其依法享有的权利义务，促进他们对拆违的理解和支持，尽量减少强制争取和谐拆违，从源头上避免强制拆违“滥”的现象。对于当事人无视执法、恶意违法的情形，行政执法机关则应当坚决依法实施行政强制。
三是催告和公告。根据《行政强制法》第35条、第44条的规定，在作出行政强制执行决定前，行政执法机关必须事先催告当事人履行义务，向当事人送达催告书，催告书载明当事人自行拆除的合理期限以及享有的程序权利。在催告的同时，行政执法机关还必须依法予以公告，限期当事人自行拆除。公告是向社会公开相关执法信息，既是接受社会公众的监督，也是对社会公众的法制教育。通过催告和公告相结合着力强化法律威慑力，促进当事人自动履行义务，更好地体现强制拆违的法律效果和社会效果。
四是充分听取意见。根据《行政强制法》第8条、第36条的规定，当事人收到催告书后享有陈述申辩的权利，行政执法机关必须履行听取意见的义务。对当事人提出的事实与理由、证据，行政执法机关应当进行记录和复核。记录的意义不仅在于及时固定证据，便于行政执法机关认真全面地研究案情，还能够体现对当事人的尊重，减轻当事人的对抗情绪。在复核过程中，当事人提出的意见成立的，行政执法机关应当采纳并据此对有关行政决定予以修改；当事人提出的意见不成立的，行政执法机关应当及时向当事人反馈，并说明理由。
五是开展风险评估。在违法建筑物的强制拆除中，行政机关是否应当对社会稳定风险进行必要的评估，《行政强制法》对此未作规定。在实践中，这是一个十分重要的问题。一旦走到强制执行阶段，当事人与行政机关之间往往已处于一种对立的状态，矛盾很容易激化。笔者认为，对于拆除成片的违法建筑或者有其他严重违法的情形，行政执法机关还应当开展风险评估，做好应急预案。通过风险评估及早发现行政强制执行中存在影响社会稳定的隐患，并采取有效措施把隐患化解在萌芽状态。
（二）作出强制拆违决定后应当注意的几个环节
案例二：2006年9月，某区政府“五城同创”指挥部以甲养殖场擅自搭建的房屋属违法建筑为由，向甲养殖场送达责令限期拆除违法建筑通知，如逾期不拆，届时由政府相关部门组织联合整治，一切后果由甲养殖场自行负责。甲养殖场未在规定的期限内拆除房屋。同年10月，“五城同创”指挥部组织人员强制拆除了养殖场的房屋，房屋内的生产设施等被损毁，部分生猪被当场砸死，其余部分由指挥部变卖。同年12月，甲养殖场以某区政府为被告向法院提起诉讼，请求判决确认被告强拆行为违法，并判令其赔偿原告所有财产损失。
与案例一类似，该案存在的行政执法程序问题也是十分明显的。不用说强拆前的程序严重违法，单单具体实施强拆的过程也存在很多问题。特别是跟被拆房屋无关的生猪及其他财产，由于被告既未由公证机构依法对财产登记并公证，在房屋拆除后又未与原告办理财产交接手续，也未提供相应的保管场所，显然应当承担财产损害赔偿责任。笔者认为，作出强制拆违决定后，具体实施强制拆除时应当注意把握好以下几个环节：
一是强拆决定要合法。与行政处罚决定类似，法律对行政强制决定的要求也是非常严格的，包括何时作出决定、决定的内容和形式、如何送达等都有具体规定。根据《行政强制法》第37条、第44条和《城乡规划法》第68条的规定，经催告和公告，当事人在法定期限内没有申请行政复议或者提起行政诉讼、且无正当理仍不履行自行拆除的行政决定，建设工程所在地县级以上人民政府可以责令有关执法部门作出强制执行决定，内容包括强制执行的理由和依据、方式、时间和救济途径等。行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。实践中，行政执法机关的法律文书内容和送达方式很容易出现瑕疵甚至违法，引发后续行政复议和行政诉讼的被动，这是需要我们倍加注意的。比如：强拆决定一定要依法告知当事人复议和诉讼权利，否则，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第41条规定，当事人的起诉期限将长达2年。
二是强拆决定应公告。由于限期拆除并非行政强制执行决定的内容，所以《行政强制法》第44条中的公告不是指对行政强制执行决定进行公告。但从《行政强制法》第1条立法目的看，该法是“为了规范行政强制的设定和实施”，故其监督与规范的重点应当是行政强制执行行为。在实践中，北京等地的规定都是公告行政强制执行决定。从这一角度讲，《行政强制法》第44条所设定的公告程序是有缺陷的。为弥补这一缺陷，宜采取两次公告的方式，即：对强制执行决定也进行公告。这当然会增加行政成本，但有利于保护当事人的合法权益，也有利于对强制拆违行为的监督。
三是屋内财产要全登记。案例二还是一起典型的因行政执法机关未进行财产的登记保存所引发的争议。尽管《行政强制法》未能够就行政强制拆除中的财产登记保存作出明确规定，但根据《物权法》的规定和合法财产不可侵害的法律原则，强制拆违时行政执法机关必须注意对屋内所有财物及时登记造册，如实填写《行政强制拆除违法建筑室内物品清单》，并对相关财物妥善保存，必要时还需请公证机构依法对有关财产进行公证，以免日后在行政复议、行政诉讼中造成被动。
四是野蛮执法须杜绝。鉴于实践中大量野蛮执法行为的存在，《行政强制法》许多条款都明确要求行政执法机关必须采用柔性执法的方式，保护违法者合法权益。比如该法第43条第1款规定，除紧急情况外，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行；第43条第2款规定，行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。同时，该法第61条、第68条规定了野蛮执法的法律责任。行政执法人员应当理解立法者的良苦用心，在追求强制拆违执法效率的同时，一定要文明执法，尽最大努力把强制拆违的次数降到最低，把强制拆违可能产生的副作用降到最低。另一方面，对于恶意阻碍拆违执法工作的当事人，应当依法给予其治安管理处罚直至依法追究其刑事责任。
三、提升强制拆违执法水平的对策建议
一是自觉树立现代行政法治理念。行政执法机关及其人员应当深刻理解《行政强制法》的立法宗旨和原则，增强权利意识，控制行政权力，在行政强制拆违过程中自觉尊重和切实保护行政相对人的合法权益。一要树立有限行政的理念，任何行政权力都是有边界的，超越了边界，就构成行政越权。二要树立服务行政的理念，行政执法机关及其人员应当改进城乡规划管理方式，尽快实现由管理行政、指令行政向服务行政、指导行政的转变，主动为行政相对人提供政策、专业技术等方面的指导，教育、协助行政相对人改变违法行为，并帮助他们解决生产、生活中的困难。三要树立程序行政理念，增强程序法治意识，依照法定的、合理正当的方式、步骤、顺序、期限等实施行政管理。在强制拆违执法实践中，必须依靠证据链条来支撑行政处罚决定和强制执行决定。
二是做好法律法规规章清理。要按照国务院和省政府关于贯彻实施《行政强制法》的通知要求，及时对涉及违法建筑行政执法方面的法律法规规章及规范性文件、强制实施主体、强制种类和程序等逐一进行清理，并抓紧审核予以公布，确保具体执法工作的合法有效。《行政强制法》已经明确行政强制措施只能由法律、法规规定，行政强制执行只能由法律规定，对于之前行政法规、地方性法规、规章、规范性文件中关于行政强制的规定需予以全面清理，对不符合《行政强制法》规定的必须及时修改或者废止。
三是加强行政强制实务培训。当前，要切实重视《行政强制法》的学习宣传，充分认识贯彻实施《行政强制法》对城乡规划管理工作所产生的深刻影响，准确把握该法对强制拆违执法提出的新任务、新要求。通过对行政执法人员培训，使他们熟练掌握并严格按照法定程序实施行政强制，提高强拆执法流程和执法文书的规范化、标准化。行政执法人员要结合工作实际，融会贯通地学习《行政强制法》及相关法律，着力提高运用法律思维解决执法困境的能力，着力磨练执法办案的技能技巧，善于运用各种强制措施和执行方式提高拆违执法效益，比如，对于在建的违法建筑（如案例一），应当先采取查封措施实现即时强制，以防止当事人损失扩大，然后再依法进一步处理。还要通过对行政监督人员培训，使他们了解《行政强制法》对行政强制执法实践的具体要求，避免不会监督的尴尬。作为行政执法监督人员，特别要强化对重大拆违案件的跟踪监督，着力探索并完善行政执法履职的绩效评估，及时发现行政强制实施中的各种问题，并加强对策研究，帮助和保障一线执法部门不断提高执法水平。 |
