|
@ 余 存 冬 律师 —— 江苏良筑律事务所 余存冬律师，江苏良筑律师事务所副主任，建造师，常州市民盟成员，南京大学硕士研究生学历，原就读于江苏省城建建设学校，多年常州工程监理行业从业背景，十年专职律师执业经验。专业领域：建筑工程、房地产等领域，担任多家施工企业的常年法律顾问。 分享主题文章 四、监理合同的无效及其处理 （一）监理无效合同的简述 合同的无效，是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力，体现的是国家公权力对民事主体间订立合同的效力强行介入进行评价和判断。 《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 此外，2017年10月1日实施的《民法总则》第六章第三节“民事法律行为的效力”中，对无效及可撤销的民事法律行为进行规定，签订监理合同当然属于民事法律行为的一种，受《民法总则》调整约束。 以上所述的《民法总则》及《合同法》属于法律体系中的基本法，对于合同效力的认定标准属于基本性、原则性、统领性的标准，但鉴于不同的合同涉及到社会生活的不同领域和不同方向，尤其对于监理委托合同这种专业性色彩比较明显的领域，尚有其他特别法对其进行调整。对监理合同效力的判断，仅依据《民法总则》、《合同法》这些基本法是远远不够的，基本法的特性也决定了其无法穷尽罗列所有领域合同无效的情形，还要辅助依据如《建设法》、《城乡规划法》等特别领域的特别法进行评价判断，这也就是为什么《合同法》第五十二条规定的六种情形最后一项（五），设定了一个兜底条款，即“违反法律、行政法规的强制性规定”，将《合同法》无法穷尽的无效情形，交由其他法律、行政法规去规定。
（二）为什么要对监理合同效力进行分析？实务意义是什么？ 我们发现，各种建设工程领域法律的书籍、教材、文章中，涉及到对合同效力的分析、说理屡见不鲜，建设工程领域的案件律师在实务办案过程中，对合同效力的分析判断更是重中之重，审判实践中一份合同的有效或无效的认定，尤其对于数额较大建设工程施工合同而言，往往能影响到双方重大权利义务的分配，甚至有时能起到让案件，甚至让企业起死回生或向生而死的作用。 监理合同相对于建设工程施工合同而言，合同效力所产生的不利后果和消极影响虽在总体上略逊一筹，但依然对案件走向有着重要的意义和影响。 同时，鉴于笔者学识所限，无法穷尽列举现实意义之全部，本文仅借助以下五个方面，用以体现和说明。 1、当有数份黑白监理合同存在时，监理合同无效后，将导致监理费用结算依据发生变化 建设工程施工合同学界有“黑白合同”一说，即有中标备案合同，又有另签订的实际履行的合同，这做为建设工程领域的“特色”弊病广泛存在着。同样的道理，监理合同而言也会存在黑白合同，尤其在涉及《招投标法》所规定的必须强制招标的监理项目，存在议标、实际性谈判情况，并在中标备案白合同后签订黑合同的致使合同无效的，合同无效后果因两份合同中关于监理费用的结算标准不一致，发生争议后就会面临按哪份合同结算监理费用的问题。 2、当仅有一份监理合同而无效时，也将导致监理费用结算标准的变化 笔者在前述三、1、（1）中已论述强调，监理合同不属于建设工程施工合同，这导致监理合同无效后的结算原则与建设工程施工合同无效后的结算原则是不一样的。因为建设工程施工合同无效，按《最高院建设工程施工合同司法解释》第二条之规定，只要建设工程经竣工验收合同的，即使合同无效，承包人仍有权请求参照无效合同中价款结算方式的约定要求支付工程价款，这也形成了实践中无效合同按有效处理结算的现状。 而监理合同则不然，监理合同并没有相关司法解释规定，无效后仍可以参照合同约定进行结算。所以监理合同无效后，理论上讲只能按照《合同法》第五十八条的关于无效合同处理原则的规定处理，即合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 鉴于监理服务是无形的服务，业主单位接受了监理企业的无形服务，是无法像取得的财产一样可以返还的，服务是无法返还的，属于法条所规定的“不能返还”的范畴，对应的救济措施只能是“折价补偿”，而“折价补偿”的处理原则细说开来就又复杂了，但可以肯定的是，折价后的补偿与监理合同中所约定的费用标准肯定是有差异的，这也同样导致仅一份监理合同而无效时，监理费用结算标准也发生变化。 当然，理论的分析与实务裁判规则或有偏差，笔者将在后续具体分析。 3.监理合同无效，将引发业主单位和监理企业产生的损失该如何分担的问题 监理合同无效后，按《合同法》第五十八条的关于无效合同处理原则的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 监理合同无效后，业主单位和监理企业都会面临损失的问题。业主单位的损失或许体现在，因监理合同无效，需要另行委托监理单位产生费用，工期因此延误产生损失等等。监理单位的损失或许体现在，预期的利润未能获取，各类证书挂证、因备案无法在其他项目使用产生的隐性损失等等。 损失如何承担，关键要看引发合同无效的原因是一方所致，还是双方共同所致，如双方共同所致，各方过错责任大小如何认定，损失如何评估确定等问题。 4、监理合同无效，将导致合同中的违约责任条款一并归于无效。 根据合同法第五十六条、五十七条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，但合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力除外。也就是说，无效的监理合同中，除争议管辖条款效力不受影响外，涉及违约责任约定的条款自始无效。 违约责任条款做为合同双方对履行过程中可预见风险治理的有效措施，在因全责无效而归于无效后，往往对合同双方的权利义务产生重要影响。 5、监理合同无效后，或将涉及到行政主管部门的查处 政府行政主管部门对工程领域的管控和监督涉及到方方面面，不论前期工程及用地的规划手续办理，还是订立阶段的是招投标的行为，亦或是监理企业资质问题，一旦导致监理合同无效的原因，恰是行政监管、查处的管辖范畴，鉴于建设工程领域法院与建设行政主管部门联动机制的存在，此外，利害关系人的举报、投诉亦是客观存在的可能风险，监理合同因无效而引发建设行政主管部门查处，亦是法理和情理之中的事情。
（三）监理合同无效的司法常见情形分析 1、常态下监理合同中“黑白合同”的效力问题 （1）何谓“黑白合同”？监理行业是否存在“黑白合同”？ 众所周知，理论和实务界提到“黑白合同”时，通常是针对业主单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》而言。“黑白合同”只是口语俗称，而非法律概念，它另一个叫法是“阴阳合同”。如果要给下个定义，大意是指双方当事人就同一建设工程签订两份或两份以上，且实质性条款并不一致的合同。所谓“白”就是正大光明，一般把经过合法招投标并办理备案手续的施工合同称为“白合同”，与之对应的“黑”，就是见不得光，一般把中标备案以后双方私下另行签订的，却是双方实际履行的合同称为“黑合同”。 同样，工程监理做为整个建设工程领域产业链的重要一环，也存在“黑白合同”，尤其在涉及需要强制招标的工程监理项目时。究其原由，笔者认为绕不开《招投标法》第41条的规定。 《招投标法》第41条规定了中标的两大基本原则，即综合最高分和合理低价且不得低于成本价中标的原则。依据以上原则确定的中标价，实际操作过程中还存在一定程度的降价空间。在整个市场竞争激烈，发包人处于优势主导地位的大环境下，业主单位必然追求降低建设成本使利润最大化。而监理企业依附市场供求关系，往往为获取监理业务，不得不在中标价之外，另行签订让利价格的监理合同。 （2）监理合同中“黑白合同”的效力如何认定？结算依据以哪份合同为准？ 就施工合同中“黑白合同”的效力问题，《最高院建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定了以备案的中标合同做为结算依据，但究竟是黑合同有效还是白合同有效的问题，司法解释并未给出明确定性。 据此有观点认为，从法律逻辑上讲，在司法解释未明确规定是黑有效还是白有效时，只能说黑白两份合同都有效，因为找不到认定无效的法律依据。 笔者认为，这种观点和理解是值得商榷的。理由是，之所以司法解释中未再提及“黑白合同”是黑有效还是白有效的问题，是因为《招投标法》对此已有规定。《招投法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。需要注意的是，条文中所使用的是“不得”二字。《招投标法》做为人大制订的法律，层级上高于最高法院制订的司法解释，所以司法解释不宜越俎代庖重复规定。 那么接下来就看“不得”二字的规定究竟是关于合同效力管理性强制规范还是效力性的强制规范？因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。 笔者认为，《招投法》第四十六条所规定的招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的规定，属于效力性强制性规定，一旦违反则必然导致民事合同无效。因为做为规范、调整我国境内招投标活动的《招投标法》，保护的是国家利益、社会公益、招投标各方合法权益，而中标后另行签订背离实质性内容的其他协议，破坏了招投标秩序，损害了其他投标人参与公平竞争的权利，应当做无效论处。 我们通过下面两则裁判案例也能得到印证。 【审理法院】镇江市中级人民法院 【案 号】（2013）镇民初字第0079号 【裁判要旨】 关于第一项争议焦点，本院认为，依照我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同无效。我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案工程经新世纪盐化公司招标、南通英雄公司投标，双方签订建设工程施工合同及补充协议。本院认为，我国《招标投标法》第四十六条的规定属于效力性强制性规定，招投标双方违反该规定所作的约定无效。 【审理法院】绍兴市中级人民法院 【案 号】（2013）浙绍民终字第1213号 【裁判要旨】 依据《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是中标人对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。故2009年12月7日被告申桥公司作出的承诺书无效。 虽然以上两则案例是针对施工合同，而非监理合同，且《最高院建设工程施工合同司法解释》也是针对施工合同，而不包含监理合同。但笔者认为，不论施工合同还是监理合同，对于强制招标的项目而言，业主单位、施工单位、监理单位的招投标行为都应受到《招投法》的约定这是毫无疑问的。虽然并无明确的法律、法规和司法解释规定，监理合同遇“黑白合同”时应以备案的中标合同做为结算依据，但《招投法》第四十六条规定的招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，性质是属于效力性强制规范，导致的是其他补充监理协议的无效，结算依据只能是有效的监理合同。这与《最高院建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的以中标备案白合同为准，在价值取向和法理上是一脉相承的。 2、非常态下监理合同中“黑白合同”的效力问题 （1）何谓非常态下的监理“黑白合同”？ 前述常态下所讨论的是强制招标的监理项目签订的“黑白合同”问题。所谓强制招标，是指依照《招投法》第四条，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的，诸如涉及国有资金项目，必须要进行招投标的监理项目。 但除此之外，还有大量民营资本投资的监理项目，以及其他不必须招标的监理项目。而这些项目的业主单位，在选定监理单位时又具体分为两种做法，一种是通过市场谈判直接发包签订监理合同，另一种是仍然走招投标的流程，用邀请招标或公开招标的方式，由监理单位参与竞标，最终确定中标单位。但不论哪种方式，都会根据项目所在地建设行政主管部门的相关要求，对签订的监理合同进行备案。比如江苏省住房城乡建设厅第13号文规定，通过网上申报的方式，对监理合同进行备案，而且备案与否，将作为行政主管部门监管、监理单位在资质升级、增项、信用评定、评优评奖以及个人职称评定时的重要依据。 监理合同在备案过程中，有时为了规避监管和税费，又会出现中标合同与备案合同两份甚至多份实质性内容不一致的合同，双方发生争议后，就会涉及到合同效力及以哪份合同做为结算依据的问题，这就是本项下所讨论的非常态下的监理黑白合同。 （2）监理合同备案的性质，以及备案与否是否影响到合同效力的认定？ 在分析非常态下的监理黑白合同的效力问题之前，首先需要厘清行政主管部门的合同备案与否和监理合同的效力认定的关系。 可以明确的是，监理合同的备案，只是建设行政主管部门对监理行为的管理、监督措施，比如对监理企业是否具备承接备案工程的资质等级等进行有效行政监管，而备案制度本身，做为行政管理的程序性规定，备案与否并不影响监理合同的效力认定。也就是说，监理合同不会因为未经行政备案而被认定无效。 根据《招标投标法》第十二条第三款规定，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。也就是说，对于强制招标的项目，招标人负有向行政主管部门备案的义务，但对非强制投标的项目，则未有硬性规定。 同样，备案与否并不影响监理合同效力，在相关司法判例中也可以找到印证，下面这则案例即是明证。 【审理法院】南京市玄武区人民法院 【案 号】（2014）玄锁民初字第437号 【裁判要旨】 关于备案的问题，虽然招标投标法规定依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案，《南京市建筑工程合同备案管理办法》也规定在南京市签订的各类房屋建筑工程应报送备案管理部门备案，但备案制度作为程序性的法律秩序，并不是效力性强制规定，不能因为合同未经管理部门备案就当然认定为无效。11月1日监理合同虽未经过南京市建筑安装管理处备案，但并不因此而影响合同效力。 （3）直接发包和经过招投程序发包所签订的“黑白合同”的效力认定。 对于直接发包的监理合同而言，因备案并不影响合同效力，即使存在多份监理合同，都不会因此而无效。对于发生争议时应按哪份监理合同进行结算，则以考察哪份是双方真实意思支配下实际履行的合同为要务，确定哪份是实际履行的监理合同，从尊重民事主体意思自治的角度，则应以该份合同做为双方权利义务的确认依据。 但复杂情况在于，对于非强制招投标的监理项目，业主单位却又采取了招投标的形式，走了招投标的流程，并与中标监理单位签订了中标合同，此后又签订补充协议，形成前后两份甚至数份实质性内容不一致的合同。这种情形下，究竟是参照《投标法》第四十六条规定“不得”条款内容之规定，以中标监理合同做为结算依据，还是参照直接发包监理合同的处理方式，以双方实际履行的监理合同做为结算依据？ 坦白的说，这个问题在施工合同领域，本身就是两方观点争执不下，尚无定论。而监理合同领域所发生诉讼争议的案件，较之施工合同争议案件，少之又少，裁判案例和观点也很鲜见，对此问题的研究也是不足。 依笔者拙见，应以中标监理合同为结算依据，而否定双方实际履行合同。理由如下： 一是既然监理项目本身不属于强制招标范畴，业主单位和监理单位自愿选择、参与通过正常招投标活动确定中标价格及中标单位，行为本身即意味着接受《招投法》规定的约束，对招标法所规定的权利义务，尤其是强制性规范理应遵守。 二是《招投法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招投法活动，适用本法。这是《招投法》适用范围的原则性规定，那么既然双方选择走招投标流程，《招投法》就得以介入并进行调整规范。 三是如果走了招投标程序，而不以中标监理合同为依据，却以实际履行的监理合同为依据，将使招投标活动形同虚设，招投活动的严肃性、规范性将无法保障，同时必将侵害其他参与投标但未获中标的监理单位，通过公平竞标以获得缔约机会的合法权利。 3、因监理单位资质而导致监理合同无效的问题 （1）关于监理企业资质及对应项目范围的规定 2007年8月1日实施的《工程监理企业资质管理规定》中，规定了监理企业的资质等级以及对应所能承接的监理项目的类别、等级，该规定由住房和城乡建设部以建设部令第158号的形式公布实施，性质是属于行政部门规章。 根据规定，工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所三个序列。综合资质只设甲级，专业资质原则上分为甲、乙、丙三个级别14个专业工程类别，规定附表2“专业工程类别和等级表”则明确了不同资质等级的监理企业所能承接的业务范围。 （2）监理企业违反资质等级承接业务的常见情形 一是未取得监理资质的企业承接监理工程项目，具体包括无任何监理资质和虽有资质但超越工程类别承接项目，如房建资质却承接了市政工程的项目等； 二是超越资质等级承接监理项目，比如房建乙级资质承接了甲级资质的项目。 （3）违反监理资质等级所签订的监理合同是否无效？ 就施工合同而言，《最高院建设工程施工合同司法解释》第一条就明确，无资质或超越资质签订的施工合同无效，但监理合同并无相应司法解释明确规定，这就需要到法律、法规层面找判断依据。 笔者认为，监理合同因违反资质要求的将导致合同无效。理由如下： 一是《建筑法》第十三条中规定，从事建筑活动的工程监理单位，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。第三十四条规定，工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。 二是《建设工程管理条例》第三十四条规定，禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围承担工程监理业务。 《建筑法》属于法律，《建设工程管理条例》属于行政法规，都是判断监理合同效力的直接依据。从条文表述来看，关于监理企业不得无资质、超资质承接义务的规定均属于效力性强制规范，《建设工程管理条例》更是用了“禁止”二字，这里不再赘述。 下面这则案件对监理单位无资质致使合同无效做出认定。 【审理法院】苏州市中级人民法院 【案 号】（2017）苏05民终7029号 【裁判要旨】 二审法院认为，朱国华作为恩杜罗公司董事以公司名义与科信事务所签订的委托监理合同因科信事务所缺乏相应监理资质而无效，但合同约定的监理所涉工程已实际交付使用，科信事务所提供了相应的监理服务，科信事务所有权参照委托监理合同约定向恩杜罗公司主张监理费。 （4）监理单位订立合同时有资质，履行过程中丧失资质，合同效力如何认定？ 这是种较为极端的情况，同时也是值得研究的新课题。就是监理单位及业主签订监理合同时是符合资质要求的，但在提供监理服务过程中，因特殊原因致使不再具备监理资质了，监理合同的效力又该如何评定？ 笔者认为，从本章3.（3）所列法律条文来看，监理单位必须在资质范围内提供监理服务，而且这个资质要求应是贯穿整个监理服务过程都应存续而不能中断的。即使订立合同时具备资质要求，当不具备资质的情形发生时，如再继续履行监理合同，将致使后续履行行为归于无效，此时双方通过解除监理合同的方式使监理合同效力终止，下面这则案件也印证了笔者的观点。 【审理法院】 东莞市中级人民法院 【案 号】（2016）粤19民终4670号 【裁判要旨】 可见，法律明确规定监理单位必须具有相应的资质并在资质等级许可的监理范围内承担业务。建邦公司作为监理单位，在2015年7月8日与国登公司签订案涉合同和2015年11月5日签订补充协议时具备监理资质，双方的合同关系已经成立，但是在2015年11月15日之后建邦公司不再具备监理资质，其再继续履行案涉监理合同将违反法律的强制性规定。 （5）监理单位有资质，但派驻的总监或监理工程师不符合执业资格要件，是否影响监理合同效力？ 实践中不乏以监理单位派驻的总监、监理工程师或监理员不具备执业资格条件为由，来抗辩监理合同效力的。 但笔者认为，派驻人员不具备执业资格不影响监理合同的效力。因为监理合同主体双方是业主单位和监理单位，总监等人员履行了监理单位所分派的职务行为，即使人员不符合监理合同中所约定的执业资格约定，也仅属于监理单位履行合同不符合约定，瑕疵履行的行为，所需承担的是违约责任，或是被建设行政主管部门查处的行政责任。 |
|
|
