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@ 余 存 冬 律师 —— 江苏良筑律事务所 余存冬律师，江苏良筑律师事务所副主任，建造师，常州市民盟成员，南京大学硕士研究生学历，原就读于江苏省城建建设学校，多年常州工程监理行业从业背景，十年专职律师执业经验。专业领域：建筑工程、房地产等领域，担任多家施工企业的常年法律顾问。 分享主题文章 4、因议标等虚假招标行为致使监理合同无效 所谓议标，另一称呼为谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判而最终达到采购目的一种采购方式，不具有公开性和竞争性。《中华人民共和国招标投标法》规定了公开招标和邀请招标两种方式，但均不允许在招标活动开始前，双方事先接触进行实质性内容的谈判。 但实践中常见的是，建设单位事先就与监理单位谈好工期、监理费价格，甚至签好了监理合同，然后再补走个招投标程序，由监理单位中标。监理单位名义上是经过招投程序中标的，实质上早就事先谈好了，招投标不过是个形式和背书。 这种行为与《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制规定是相违背的。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 实践不因违反该条规定而导致监理合同无效的例子也很多，下面这则案例就是其中之一。 【审理法院】连云港市中级人民法院 【案 号】（2015）连民终字第02008号 【裁判要旨】 关于2010年5月5日《监理工程委托监理合同》的效力问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平公正和诚实信用的原则。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 涉案工程虽然经过了招投标程序，但实际上在招投标之前招标人与投标人就对涉案监理合同的实质性内容进行协商，并于招投标之前即2009年10月31日签订《建设工程委托监理合同》，双方是达成协议后才进行的招投标，且已开始实际履行，这种招投标程序并无实质内容，为虚假招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方签订的中标合同即2010年5月5日的《监理工程委托监理合同》应认定为无效合同。 与议标类似的还有串标、围标等违反《中华人民共和国招标投标法》的招投标行为，产生的后果均是导致中标监理合同的无效，不再展开赘述。
5、建设单位的前期建设手续不全，是否导致监理合同无效？ 建设单位的手续不全，是指建设单位在项目建设时，前期相应的证照手续不全即开工建设，实践中俗称“四无工程”,四无具体包括以下内容：
上述四种证照缺失，我们先看对施工合同效力的影响，再看对监理合同的影响。 对于后两种即土地使用权证与施工许可证的缺失，司法实践中已形成统一认识，并不影响施工合同效力。对于前两种工程规划许可和用地规划许可，司法实践中也已形成统一认识，就是导致施工合同的无效，因为《城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定了，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，应当分别取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。 那么问题来了，建设单位缺少两证导致施工合同无效，也就是对工程建设的合法性做出了否认性评价，是违法在建工程。那么，工程监理合同是否也无效？毒树之果开花是否依然有毒？ 笔者认为，监理合同跟施工合同本质上并不一样，施工合同会因缺少两证而无效，但并不必然导致监理合同因此无效，原因在于监理合同与施工合同的性质不一样，评判效力的依据也不一样。 之前我们分析过，监理合同本质上是委托合同，而施工合同属于建设工程合同。委托合同的效力判断只能基于委托关系寻找上位法依据，工程规划手续的缺失，产生的后果是建设出的建筑物是个违法建筑，但监理对违法建筑所进行的质量、安全监管服务，本身并不具备违法性。如同医生对一个死囚犯进行体检或医治，死囚犯的生命权及政治权利都被剥夺，但并不会因此否定医生救治行为的效力。如果说监理合同因此无效，那么类推推断，设计合同、勘察合同、检测合同都会因此无效，这是有违无效合同的认定要件的。 下面这则案例对建设单位用地手续不全，但并不导致监理合同无效做出了认定。 【审理法院】南京市六合区人民法院 【案 号】（2013）六民再初字第2号 【裁判要旨】 本院再审认为，鑫蓝机械公司的厂房工程虽一直没有取得用地批文和施工许可证，但其与顺悦监理公司签订的《建设工程委托监理合同》是一份独立合同，且该合同的内容又未违反法律规定，顺悦监理公司作为监理单位，其主要职责只是按该合同约定代表鑫蓝机械公司对厂房工程的施工质量、建设工期等方面负责监督，因此，双方签订的《建设工程委托监理合同》合法有效。鑫蓝机械公司、姜玉蓝认为《建设工程委托监理合同》无效的辩称意见，没有法律依据，本院不予支持。
6、监理单位与施工单位存在利益冲突而导致监理合同无效 《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。 该条明确监理单位与施工单位、材料商间不得有隶属关系，这种隶属关系体现在人员的混同、股权的交融等情形。虽然这些情形不必然导致工程质量的下降、工期的延长，但这是建筑法所规定的强制性回避原则，一旦违反将导致合同无效。 【审理法院】南宁市中级人民法院 【案 号】（2011）南市民再字第19号 【裁判要旨】 本案桂新监理公司作为讼争工程的监理单位在签订合同时法定代表人与被监理工程的承包单位（施工方）的广西大华公司的大股东同为一人（彭建华），显然违反了《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款不得有利害关系的规定，这种利害关系或隶属关系虽然不影响合同相对方的利益，但涉及的工程质量、建筑材料质量的优劣与否将影响的是社会公共利益（安全）。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定桂新监理公司与金腾工贸公司签订的《建设工程委托监理合同》为无效合同。 基于利益冲突而主张监理合同无效，这一抗辩主张并不广为人知，这为律师在审核合同效力以及监理合同纠纷实务提供了新的思路和抗辩点。（未完待续） |
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