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深交所在送走烯碳退(000511.SZ)之后，又将送走另一家创业板公司——金亚科技（300028.SZ）。与烯碳新材不同，金亚科技更像欣泰电气，注定又将在“争议”中退市。因为它与欣泰电气类似，都因为涉嫌欺诈发行而被强制退市。 上市公司欺诈发行，财务造假谁的责任？企业、保荐券商、审计机构、以及律所之间，责任又将如何划分？这些问题既是欣泰电气欺诈退市案中，各个主体起诉证监会时聚焦的核心问题，也将随着欺诈退市案例越来越多，成为被反复争议的关键问题。 不过，北京市第一中级人民法院6月27日对欣泰电气中介机构北京市东易律师事务所行政诉讼案的判决，为财务尽调、法律尽调明确了定义，也为审计报告与尽调之间的关系做出了权威解释。 “这是法院首次对律所及律师勤勉尽责划定红线，明确标准，警示中介机构依法合规尽到’看门人’义务，”一位了解案情的监管人士对第一财经记者表示，上述判决具有里程碑式的意义。 律所败诉 欣泰电气一案衍生的后续诉讼不断，继实际控制人温德乙状告证监会败诉之后，其律师事务所东易律所起诉证监会一案日前也进行了审理判决。 2017年6月27日，证监会向东易律所下发了处罚决定书，认定其在欣泰电气上市期间，“未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载”，对东易所责令改正，并没收业务收入90万元，并处以180万元罚款。 对于这一处罚，东易所不服，于同年12月22日向法院提起行政诉讼，要求判决撤销处罚决定。 2018年6月27日，北京市一中院做出判决，认为处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法、处罚幅度亦无明显不当。对东易所要求撤销处罚决定的请求，不予支持。 本案的核心争议在于，东易所是否尽到了法律规定的“勤勉尽责”义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任。 根据法庭审理，东易所的工作底稿中，没有记录能够证明，在形成法律意见书时，经过了律所讨论复核，工作底稿也没有对查验计划做明确记录。东易律所提供的中介协调会议纪要及律师备忘录，也被认定为不符合查验计划的形式和内容要求，甚至两名签字律师对是否复核法律意见书的表述也都存在出入。 “工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要依据，”法院在判决中称，东易所工作底稿中，存在缺少律师事务所公章、缺少目录索引、部分访谈笔录缺少律师及访谈对象签字等诸多问题。 而东易律所对诉讼时效的争议，被法院称为是“对法律规定的错误理解”。 根据行政处罚法规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。东易所认为，必须是以其自身作为调查对象的正式立案调查才能认定为“发现”。 但法院认为，如果能够证明违法行为的线索，已经进入到国家公权力机关的视野，即可认定违法行为已被发现，无需以查明具体违法事实或者对违法行为准确定性为前提。而证监会发现欣泰电气违法行为时，即可以认定已经发现了东易所违法行为的线索。因为，东易所的违法行为是欣泰电气欺诈发行违法事实中的一部分。 “法律尽调”的边界 东易所提出的诉讼理由很多，但最为核心的就一条——欣泰电气欺诈发行，主要是通过外部借款等方式虚构收回应收账款，这是财务问题，因此，律师事务所没有义务也没有能力进行查验。 但是法院认为，这是律所在IPO过程中应该进行“法律尽调”的内容。“直至诉讼阶段，东易所都在强调，应收账款余额核查属于财务会计内容，不属于律师事务所应该查验的事项，”法院在判决中称，“足见原告对律师事务所的勤勉义务缺乏正确的认知”。 那么，何谓法律尽调？ 在本案中，北京市一中院专门对“法律尽调”给出了明确定义——所谓法律尽调，是指律师事务所通过对公司进行全面调查，充分了解公司的整体情况及其面临的法律风险，并在此基础上，从法律角度确认公司的申请文件和公开发行募集文件真实、准确、完整，以及公司是否符合证券法等法律法规及中国证监会规定的发行条件的过程。 法院进一步解释称，法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于，各自评估的角度不同，各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任，既非相互监督的关系，也不能“以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据”。 换言之，律所并不能认为审计报告就是不需要调查的事实。 “尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别。”法院认为，从事尽调的中介机构，与财务审计机构之间，不是平行分工的关系。审计报告是各中介机构尽调的基础材料之一。尽调不是针对审计报告本身的复核，审计报告也不能成为免除律所勤勉义务的依据，法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作。 而律所在尽调过程中，应当对包括审计报告在内的相关材料，进行全面综合分析，并在审慎查验的基础上，针对公司整体情况独立出具法律意见书，并对结论负责。 “公司的财务状况，无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项。”法院在判决中称，应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中，应当予以充分关注和专门查验的事项。 法院认为，应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一，虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段。因此，律所在尽调时，不仅应当关注应收账款事项，也应当将应收账款的收回是否存在法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验。 但是，东易所在开展尽调之前，没有编制过专门的查验计划，在工作底稿中，只是将应收账款凭证简单汇总，没有证据证明进行了审慎查验。 |
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