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原标题：“论网络游戏规则的著作权法保护” 作者：朱艺浩，北京大学法学院法学院博士研究生（邮箱：454841653@qq.com） 小法注：本文通过详细介绍《炉石传说》、《王者荣耀》、《跑跑卡丁车》、《三国杀》等热门游戏的规则，结合“琼瑶诉于正”著作权侵权一案，提出按照“一般游戏规则”、“基础游戏规则”、“具体游戏规则”的分类进行讨论，大概是：具体技能、游戏效果、道具设计等可以构成“表达”而受到保护，而“5V5”、排位赛、“推塔则赢”的设定或属于“思想”或与“思想混同”或属于“必要场景”而不受保护。原文论述详尽，但因篇幅有限，在征得作者同意后有删节。 关 键 词：游戏规则，著作权法，独创性，二分法 （阅读全完需5分钟）  一、《炉石传说》案引发的思考—— 《著作权法》与《反不正当竞争法》在保护游戏规则上的冲突 2013年初，暴雪公司开发出《炉石传说：魔兽英雄传》并在游戏展上向公众公布。此后， 网易公司经暴雪授权将《炉石传说》引入中国市场，并于2013年10月23日在国内开放公测。 2013年10月25日，游易公司发布了网游《卧龙传说：三国名将传》，《卧龙传说》在游戏界面和游戏规则上全面抄袭《炉石传说》。2014年1 月20日，暴雪与网易两公司分别以不正当竞争和著作权侵权诉由将游易公司告上法庭，要求对《炉石传说》中“卡牌和套牌的组合”等属 于游戏规则范畴的内容提供保护。在两个案件中，对于暴雪和网易要求保护游戏规则这一相同的诉讼请求，上海市第一中级人民法院却分别给出了截然相反的结论。 在《炉石传说》诉《卧龙传说》著作权纠纷案判决书中，上海市第一中级人民法院认为： “原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此，本院对被告的抗辩予以采纳。” 而在《炉石传说》诉《卧龙传说》不正当竞争一案中，上海市第一中级人民法院又认为： “游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。” 可以看出，法院在著作权纠纷案中认为游戏规则属于思想范畴，应当不受保护；但在不正当竞争案件中，法院却又作出完全相反的判断，即认为思想是一种智力创作成果，应当给予保护。对于相同的案件事实和相同的诉讼请求，同一法院却在不同的案件中给出了截然相反的结论。
该案不仅凸显出游戏规则对于一款游戏成功与否的重要价值，更凸显了反法和著作权法在保护游戏规则上的冲突。从法院在不正当竞争案件中的论述可以看出，法官的内心非常清楚游戏规则的重要价值，但苦于《著作权法》没有给予游戏规则一个“名分”，使得法官在《著作权法》框架内无法可依，法官就只好求助于《反不正当竞争法》来达到保护的目的。但是，法院的论证方式容易造成法律适用上的冲突。如果将游戏规则和玩法认定为思想，《著作权法》已经明确排除对思想的保护，这意味着公众可以自由使用思想。而法院却在另一个案件中对已经被判断为思想的游戏规则以《反不正当竞争法》的名义进行保护，这样一来使得《著作权法》的适用和《反不正当竞争法》的适用出现完全相反的结果，两者又同属于全国人大常委会制定的法律，在法律适用上并没有先后之分，可能对两者的关系形成新的挑战。综上，将游戏规则认定为思想，然后再以《反不正当竞争法》保护的做法实不可取。  （“炉石传说”，图为小法注，来自百度百科）  （“卧龙传说”，图为小法注，来自百度百科） 本文认为，游戏规则不无构成著作权法意义上作品的可能。主要理由如下： （1）游戏规则是由开发者设计产生的，不同于已经天然存在的自然法则，设计游戏规则的过程体现了设计者的智力劳动，属于人类的智力成果； （2）游戏规则的内容和思想要想被游戏玩家所感知、了解，开发者必须以文字、声音等方式对游戏规则进行描述或表达，而对游戏规则的文字描述或表达能够被他人感知并能够以有形形式复制； （3）游戏规则具有独创性。一方面，游戏规则为玩家理解离不开开发者对游戏规则的表达。开发者需要综合利用名词、动词等词语，在保持语言简洁的情况下，尽量避免歧义，力求玩家能够清楚、准确地了解其中的含义，但由于个体存在知识背景、词汇储备、表达习惯等诸多方面的不同，因此不同的人在对游戏规则进行的表达也不尽相同，其表达具有独创性；另一方面， 作为整体设计的游戏规则将游戏中的各元素以一定的方式串联组合起来，这样一种串联方式体现了游戏开发者的设计智慧。考虑到游戏的趣味性、平衡性等因素，开发者还可能将个人特定的生活经验结合其中。即便是同一种类型的游戏，不同的开发者设计出的游戏规则也不尽相同，其独创性程度相当高； （4）游戏规则对游戏取得成功具有重要作用。鉴于游戏作品使用的特殊性，一款游戏的精华并不主要在于其中所包含的文字、美术、电影，而是能够将这些游戏元素有机串联在一起的游戏规则。“正是游戏规则将各游戏元素串联起来，指引 玩家一步一步地通关，走向最后的结局。”可以说，如果没有游戏规则的存在，玩家将很难对游戏中单个的文字、美术作品产生兴趣，那么它们也就失去了获得著作权法保护的价值。 （5）抽象、简单的游戏规则也许难以满足思想表达二分法的要求而不能受到保护。但是，对游戏规则的表述如果足够细致、具体，就可能构成表达，因而不无成为著作权法保护的对象的可能。  三、著作权法框架下保护游戏规则设计的理论困境及其破局 （一）保护游戏规则面临的理论困境 当前，以著作权法保护游戏规则存在一系列理论的困境，主要体现在以下几个方面。 1. 思想表达二分法原则
该原则是著作权法界定权利范围和边界的基本原则，是判断著作权范围的依据。思想表达二分法起源于英国17世纪末出版商与公众之间关于著作财产权正当性的“永久性文学财产论战”。为了保护自身的垄断利益， 权衡公众自由使用作品的权利，出版商提出了思想表达二分法。该原则主要内容为：作品中的思想、原理或情感不会被垄断，只有具体的表达才受到著作权保护。通常情况下，思想与表达二分法在实践中能够解决诸多纷争，但是由于该原则的高度概括性和模糊性，使得实践中运用该方法区分思想与表达非常困难。对于思想与表达之间的界限，甚至美国著名的L.HAND法官都认为“没人曾经找到过，也没人能够找得到（Nobody has ever been able to fix that boundary, and nobody ever can）。”游戏规则往往与思想牵连甚多，常常被简单等同于不受保护的思想，这是游戏规则一直以来无法受到著作权法保护的主要原因。
2. 混同原则和必要场景原则 在确立了思想表达二分法这一著作权法基石之后，为了确定作品中的哪些元素应当受到保护，而哪些元素不应当受到保护，就必须考虑运用混同原则（Doctrines of Merger）和必要场景原则（Doctrines of Scenes à Faire）进行区分。 混同原则是指，当某一思想实质上只有一种表达方式，该思想与表达即不可分，因此著作权不禁止对该思想的复制行为。确立混同原则的主要原因在于，如果对该类有限的表达进行保护，那么实际上会导致表达背后的思想本身被垄断的后果，而这将造成合法垄断权与自由使用权之间的冲突，为著作权法所不能容忍。 而必要场景原则运用于排除创设特定的风格、主题、场景时所必不可少的表达的保护。如果不运用一定的资料和文学手法就无法创作特定历史时期或虚构主题的作品，那么这些资料和文学手法就不属于著作权法保护的对象。 如果某些游戏规则的设计非常简单，可供选择的表达范围非常有限，或者该游戏规则的设计属于该种游戏题材必不可少的，那么这些游戏规则的设计可能因与游戏种类这一笼统的思想密不可分而被排除在保护范围之外。  （二）理论困境的破局 著作权法并不保护思想或者与思想难以分离的表达，这已经是著作权法学界普遍的共识，而游戏规则的表达往往与思想交织在一起，难以准确划清界限。但是，本文认为游戏规则仍然有突破上述困境受到著作权法保护可能。
1. 游戏规则和游戏规则设计并不等于思想 《炉石传说》诉《卧龙传说》案中卡牌数量的设计就很难被解释为仅仅属于思想的范畴。“为了达成游戏的平衡需要一定数量的卡牌，这是思想，但这种平衡的达成有一定的范围，如从380张到385张都可以实现游戏的功能” ，“将卡牌总数设定为382张，这是依据平衡的思想而做出的选择，已经超出了思想的界限，成为受到版权保护的表达”。如果“模仿者偏偏选取与原游戏作品实质相同的表达方式，即可认为是抄袭具有独创性的表达。” 2. 简单、抽象的游戏规则属于思想，而复杂、具体的游戏规则设计可能构成表达 以近期非常火爆的《王者荣耀》游戏为例，截止到2017年12月13日，《王者荣耀》中的游戏规则设计主要分为以下几个部分：1.英雄角色。对局中，每位玩家操纵1名英雄参与游戏。《王者荣耀》中共有74名英雄，根据职业不同，分为“坦克、战士、刺客、法师、射 手、辅助”共6大类。2.英雄技能。玩家可以操纵英雄施放技能，在对战中施放技能能够使对方英雄遭受损失或使己方英雄受益。每个英雄的技能均不相同，但都有1个被动技能和3个或4个主动技能。3.道具属性。道具分为“攻击、法术、防御、移动、打野、辅助”共6类，“攻击”类道具主要适用于“坦克、战士、刺客”，“法术” 类道具主要适用于“法师”，“防御、移动、打野”类道具适用于所有英雄角色，而“辅助” 类道具则主要适用于“辅助”英雄角色。4.铭文系统。铭文具有类似于道具的属性，可以增加英雄的作战能力。铭文有等级和类别之分，等级从劣到优共分为1至5个级别，类别则分为“攻击、生命、防御、功能、吸血、攻速、暴击、穿透”共8类。此外，《王者荣耀》还有能够增加游戏参与性的战队系统、提升玩家成就感的成就系统等等。以《王者荣耀》中的英雄“凯”的技能“回旋之刃”、道具“反伤刺甲”和铭文“夺萃”的游戏规则设计为例。在游戏对局中，玩家可以利用英雄“凯”的技能“回旋之刃”追杀敌方低血量英雄，或者在逃跑时利用该技能降低对方英雄追杀己方时的移动速度，“反伤刺甲”道具的属性能够使得对方射手对自身每 3. 复杂、具体的游戏规则设计不适用混同原则和必要场景原则 以推塔游戏《王者荣耀》为例，如果说推塔类型的游戏中“英雄系统、道具系统、铭文系统”的游戏规则设计可能只有为数不多的几种设计方式而与思想混同，或者是设计该类游戏时所必须的游戏规则设计，那么 “英雄技能、道具、铭文种类以及它们的属性（事件和赋值）”的游戏规则的设计就是千变万化的，也不是开发推塔游戏时必不可少的游戏规则设计，此时混同原则和必要场景原则就没有适用的空间。 在著名的Tetris案中也不存在适用混同原则或必要场景原则的空间。Wolfson 法官认为，设计Tetris游戏时并不存在必须要适用的材料或常见的场景，而且Xio提供的专家 人也承认，设计该游戏的部件有无数种方式，而任何一种设计方式都不会影响游戏的正常运行。Wolfson法官还指出，同样为游戏开发商的Nintendo公司就能够运用Tetris中的游戏思想设计出另一款完全不同的游戏。在该游戏中，Nintendo公司以不同颜色的药丸和病毒排列并消除的游戏规则设计方式取代了Tetris游戏中用砖块堆叠并消除的游戏规则设计。考虑到计算机的计算能力和图像处理技术的飞速发展以及Nintendo公司对Tetris游戏规则别具一格的运用，Xio也应该能够找到其它方式去运用Tetris游戏中的规则，而不是全盘照抄。
4. 保护游戏规则不会阻碍游戏产业的发展 当前，不保护游戏规则的主要理由在于：担心对游戏规则给予保护可能会阻碍游戏产业的创新和发展。这一担忧不无道理，但是却没有认识到危害游戏产业蓬勃发展的真正根源所在。就我国游戏产业而言，因为不保护游戏规则而导致层出不穷的山寨游戏和同质化游戏对原创游戏开发者的创作积极性所造成的伤害是不可估量的。由于缺乏对游戏规则的有效保护，我国的游戏产业逐渐出现了劣币驱逐良币的不良趋势。例如在“泡泡堂”之后出现的“QQ堂”、“CSonline”之后出现的“CFonline”、“三国杀”之后出现的“三国斩”“英雄杀”等等，这些游戏不但在名称上有攀附在先网游商誉的嫌疑， 而且在游戏的玩法、道具、角色、技能等方面更是全盘照抄，或者是仅仅对人物名称、游戏背景、技能特效进行细微改动。这些同质化游戏大行其道，抢占了在先游戏的玩家流量，挤压了在先游戏开发者的收益。在同质化游戏的步步紧逼下，最先运营的枪战类游戏“CSonline”在中国大陆目前已经停止运营，而“泡泡堂”“三国杀”等原创游戏在被同质化游戏分流了大部分玩家之后也逐渐淡出市场。长此以往，只会造成大量游戏开发者丧失开发、测试新游戏的动力，转而大肆抄袭他人已经取得一定成功的游戏的不良现象。可以说，不保护游戏规则的设计才是当今电子游戏产业发展中的重大隐患。  （小编注：图为“泡泡堂”规则，来自盛大官网）  （小编注：图为“QQ堂”规则，来自腾讯官网） （以下有删节） 四、司法实践中保护游戏规则的可行路径——“琼瑶诉于正”案中保护文学作品情节的启发 （一）游戏规则设计中思想与表达的界分 有观点认为，游戏作品与小说或电影作品存在诸多的相似之处。这种观点提供了将游戏作品与文学作品进行类比保护的启发。本文认为，作为游戏中最为核心的游戏规则与作品中的故事情节有诸多相似之处，两者具有可类比性。
（此处有删节） 在“琼瑶诉于正”著作权侵权一案中，北京市第三中级人民法院采用了抽象概括法作为思想与表达的分析方法。即将一部文学作品中的情节比作一个金字塔，金字塔的低端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。该院认为：“文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是父子、兄弟、情侣等关系，属于金字塔的顶端即思想范畴； 如果就上述人物关系加以具体化：‘父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子’，‘哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子’， ‘情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物’，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化设计，这样的设计又会体现在金字塔更加底层的位置。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。” 游戏规则同样可以进行上述划分。有学者以游戏玩家对游戏规则的感知程度为标准，将游戏规则分为具体规则（Operational Rules）、基础规则（Constituative Rules）和隐性规则（Implicit Rules）。参考上述分类，本文以游戏规则的抽象程度为标准，将游戏规则由具体到抽象划分为以下三种类型，并以《王者荣耀》为例说明如下。 第一，具体规则：直接以文字、声音或图像等方式告知玩家的游戏规则。主要体现为角色技能或道具属性的规则设计，包括“事件” 和“赋值”两个部分：“事件”是告诉游戏玩家运用该技能/道具时产生的效果，“赋值”则表明运用技能/道具时产生的效果的程度。 例如《王者荣耀》中的道具“反伤刺甲”的游戏效果设计为：总价：1840； 40物理攻击， 420物理防御；唯一被动—荆棘：受到物理伤害时会将伤害量的15%以法术伤害的形式回敬给对方。这一种类的规则设计最为复杂，表达也最为具体，独创性程度相当高，属于对游戏规则设计的具体表达。 第二，一般规则： 涉及到战斗体系、对战模式和其它游戏特色的规则。例如《王者荣耀》中的英雄、装备、铭文的战斗体系，5V5对战模式、迷雾模式、战队模式、排位赛模式， 以及武道大会、成就等级的游戏特色，等等。需要注意的是，这一部分的规则虽然能够被游戏玩家所感知，但往往没有具体的表达，其中的某些规则的设计可能因与思想混同（比如战斗体系）或属于必要场景（比如5V5对战模式）而不能受到保护。 第三，基础规则：主要是关于游戏的类型和游戏的取胜条件的规则。例如《王者荣耀》属于推塔类游戏，游戏取胜的条件是：首先推掉对方基地水晶的一方获胜。基础规则极有可能属于思想范畴而不能受到保护。  （图为编者注：“反伤刺甲”道具，来自百度百科）  由表1可知，位于金字塔底端的是最为具体的游戏规则，这种具体的游戏规则设计相当于文学作品中对特定人物关系和事件的具体文字表达。位于顶端的则是最为概括的抽象思想，也即游戏的基础规则，相当于文学作品中人物身份为王爷、人物关系为父子的基础情节，均是属于思想而不受保护的部分。而位于中间的一般游戏规则设计(英雄、道具、铭文)等内容，与文学作品中发生在父子/兄弟/情侣之间的偷龙转凤的故事情节一样，属于思想与表达之间分界线的部分。 （此处有删节） 五、游戏类型的新颖程度对游戏规则 设计的保护范围的影响 本文认为，在区分 游戏类型的前提下探讨游戏规则设计的保护，从而为不同的游戏类型中游戏规则设计划定合情合理的保护范围是比较好的解决方案。 （一）非新颖性的游戏类型和模拟现实场景的游戏类型中的游戏规则设计 对于已为公众所熟知的游戏类型而言，其游戏规则设计是前人或者是大众发挥集体智慧共同完善的结果，游戏开发者对这种游戏规则不享有独创性。而对于单纯模拟现实场景类游戏而言，其游戏规则就是现实中球类比赛的规则。例如，在高尔夫球游戏Golden Tee中由玩家滚动一个轨迹球来模仿高尔夫的击打动作，但是Golden Tee中指导玩家如何游戏的方法和设置却不构成版权保护的表达。因为，在一个模拟高尔夫的游戏中，只有有限的几种方法供设计者选择如何呈现球手击球方式以及球落进洞的情节，在这种情况下游戏规则的设计构成与思想的混同。类似的还有音乐演奏类和棋牌竞技类游戏，这些游戏也因为已为公众熟知或者思想与表达混同而难以受到著作权法的保护。但是，如果游戏的说明书或指南对此种游戏规则设计的表达具有独创性且能够表达较为完整的思想，那么这种游戏的说明书或指南是有可能成为文字作品而受到保护的。 （二）游戏类型不新颖，但游戏规则设计中存在独创性构思 现如今，游戏开发者往往会将某些常见类型的游戏深入挖掘和开发，在已有的游戏类型基础之上进一步设计出诸多具有独特构思的游戏规则。比如在赛车类游戏“跑跑卡丁车”中，开发者设置了闪电、水苍蝇、导弹、香蕉皮等道具，玩家通过使用这些有趣的道具能够达到阻碍对手前进的速度等诸多效果。这些游戏规则设计明确、具体，能够表达完整的思想，不属于赛车游戏中通常具有的游戏 规则设计。对一般的赛车游戏开发者而言具有非显而易见性，因此具有相当的独创性，有受到《著作权法》保护的价值。 值得提醒的是，对这部分特殊构思的游戏规则设计进行保护之前仍然要对其进行“量”和“质”的分析。也即，如果具有独特构思的游戏规则设计部分占全部规则设计的比重较少，对增加整个游戏的玩法和趣味性贡献不大，或者与原游戏相比并没有带来显著的不同，那么这些游戏规则设计应该受到较弱的保护力度。例如游戏规则设计的改动仅仅体现在某一条或某几条特殊构思的游戏规则设计，比重又很低。反之，如果对于某一传统类型游戏的游戏规则设计进行了大量的、独特的重新设计，使之与传统的游戏相比具有非常大的、甚至本质上的区别，对整个游戏的传统玩法和趣味性具有突出和显著的贡献，那么这些特殊构思的游戏规则设计就具有较强的独创性，就应当与具有独特情节的小说一样，获得较强的保护。 需要强调的是，不论具有独创性的游戏规则设计的占比有多高，对于此种类型游戏规则设计的保护仅仅应当局限于其对游戏规则设计进行创新的部分，而不应当延及游戏规则设计中未创新的部分。 （三）新颖游戏类型中的游戏规则设计 新颖游戏主要是指新出现的游戏，并且明显区别于常见的游戏类型。新颖游戏往往具有完全不同于常见游戏的游戏玩法，并且往往会设计出全新的角色和道具，其游戏规则的设计独创性程度非常高。比如《王者荣耀》、《三国杀》等大型游戏作品，其游戏规则的构思和 设计的方式非常多，进行独创性表达的空间非常大。《王者荣耀》中的游戏规则的设计主要包括“坦克、战士、刺客、法师、射手、辅 助”共6大类总计74名英雄角色，开发者根据每个英雄的特性设置了各不相同了英雄技能，包括1个被动技能和3个或4个主动技能；此外，《王者荣 耀》还包括“攻击、法术、防御、移动、打野、 辅助”共5类93件道具，以及“攻击、生命、防 御、功能、吸血、攻速、暴击、穿透”共8类上 百种铭文。而在《三国杀》游戏中，角色分为： 主公、忠臣、反贼、内奸；道具有：赤兔马、仁 王盾、丈八蛇矛等；游戏牌分为：基本牌、锦囊 牌、道具牌等类型。 #8可以看出，上述新颖游戏 中的游戏规则设计均不同于以往的游戏规则，其 全部游戏规则设计作为一个整体具有较高的独创 性。在后开发者可以对其中的某些个别游戏规则 进行借鉴或模仿，但如果是大量模仿甚至全面照 搬，则应当被认定为侵权行为。 结论： 综上所述，在《著作权法》框架下保护游戏规则能够避免《反不正当竞争法》与《著作权法》在保护对象上的冲突。简单、抽象的游戏规则属于思想，而复杂、具体的游戏规则设计可能构成表达。游戏的基础规则属于思想，无法受到保护；但是，游戏角色技能或道具属性的规则设计属于具体游戏规则，相当于文学作品中对特定人物关系和事件的具体文字表达，应当受到保护。判断是否构成游戏规则设计的抄袭应当从 “量”和“质”两个层面考虑。此外，应当根据游戏类型新颖程度的不同 考虑给予游戏规则设计不同的保护范围：一是非新颖的游戏类型和模拟现实场景的游戏类型的游戏规则设计应当不予保护；二是游戏类型不新颖但有部分特殊构思的游戏规则设计，应当考虑新的规则设计对游戏玩法和趣味性的贡 献程度给予适当保护，其保护范围仅限于具有特殊构思的游戏规则设计部分；三是对于新颖游戏中的游戏规则设计可以考虑给予整体保 护，但不禁止在后开发者对个别游戏规则的模 仿，只禁止对游戏规则的设计大量模仿甚至全 面照搬的行为。 |
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