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本文作者：北京大成律师事务所 邓永泉 文章部分有删改 案件背景 Background 公司A是一家从事某特种设备生产的外国企业。在中国境内只有列入主管部门名单的企业方可合法生产该设备，公司B为该名单内的中国企业。A公司为进入中国市场，与B公司合作，于2007年与B公司签订合资合同，共同出资设立一家合资企业，从事该特种设备的生产。双方在合资合同中约定，合资公司设立后B公司将协调主管部门在约定期限内将合资公司列入名单，使合资公司在中国合法生产该设备，此后A公司才会向合资公司出资。合资公司到期未被列入名单的，合资合同自动终止。 合资公司于2008年初设立，此后B公司未能按期使合资公司列入名单，且A公司在合资公司为B公司代工产品的价格上也未能与B公司达成一致，故A、B公司均未实际出资，合资公司也未开始经营。2009年年底， 合资公司因未办理2008年度的企业年检而被吊销营业执照。A公司认为合资合同已自动终止，为尽早进入中国市场，与新的合作方签订了资产收购协议，并拟报请审批机关批准生效。 此后，B公司向仲裁机构提起仲裁，认为A公司因为代工产品价格未能达成一致而终止合同的行为构成违约，要求判决A公司继续履行合同、按期出资并赔偿B公司。B公司同时认为A公司新的投资项目违反了合资合同中的限制竞争条款，A公司应予赔偿。 在此种情形下，A公司如何才能最大限度的保护自身的商业利益？ 法律策略 Legal Strategy 投资者由于各种商业风险，不可避免的会遇到不成功的投资。此时投资者需要以最低的成本从该项投资中抽身，以便开始新的投资活动。因此在前述案件中，A公司必须赢得仲裁案件。但仲裁毕竟是一项对抗性的游戏，裁决结果取决于仲裁双方对事实的证明、对合同及法律的理解与判断、仲裁员被双方说服的程度、仲裁员个人的经验判断等，这些变量导致仲裁结果在相当程度上存在不确定性。 A公司如何确保在仲裁中取得有利的裁决？一种方式，是将仲裁案件的审理作为主要战场，通过可靠的证据与严谨的法律分析说服仲裁庭做出有利裁决。另一种方式，是将仲裁案的审理作为战争中的一场战役，将仲裁案置身于更广阔的视角，通过与其他法律手段及商业计划互相配合，促使仲裁庭只能作出有利于A公司的裁决，并保证A公司的整体商业计划。 如前所述，合资公司已被吊销营业执照。根据中国法律，公司被吊销营业执照后未及时清算的，股东或债权人可申请人民法院指定清算组进行清算。如合资公司已进入清算与解散的司法程序，合资合同在客观上将再无继续履行的必要性，故仲裁庭将不再可能支持任何有关继续履行合资合同的请求。因此A公司决定通过司法途径先开始合资公司的清算。 为避免在合资公司清算前仲裁案件已审理完毕并作出裁决结案，A公司需要合法地利用仲裁程序延缓仲裁案件的审理。但是，A公司新的投资项目一旦经审批机关批准后生效，则A公司违反了合资合同限制竞争的条款，因此为了保证新项目的进程，A公司需要加速仲裁案件的审理。在延缓或是推动仲裁案件的问题上A公司陷入了两难。合资合同约定，违反限制竞争条款的违约金是A公司在新投资项目中获得的利润，而根据A公司在新投资项目的商业计划，新投资项目最初三年并不产生利润，因此A公司实际无须支付竞业禁止违约金。 因此A公司立即着手通过与B公司在仲裁庭调解的方式争取时间，并同时向人民法院申请清算。此后合资公司清算一案顺利地被人民法院受理，仲裁庭在得知此情况后也认为合资合同缺乏继续履行的必要性，并支持了A公司关于确认合同终止的请求。人民法院在获悉仲裁裁决已确认合资合同终止后，更加积极地推动公司清算工作，使A公司较快了结了一项不成功的投资，并保证了新的投资项目未受到不利影响。 诉讼或仲裁不是一场战斗，而是一场战争 Litigation and Arbitration: a War, not Just a Battle 前述案件中，合资合同纠纷的仲裁案件、合资公司的司法清算、投资者新的投资项目均按着合适的节奏一一推动，仲裁案件不再是唯一的战场，而成为了一场战争的一部分，并通过对全局的运筹安排而实现了最后的胜利。 事实上，任何争议的解决，战场不只是诉讼或仲裁的庭审。诉讼仲裁的庭审应当与其他法律途径结合起来。作为诉讼或仲裁的律师不仅需要精妙的诉讼或仲裁技巧与经验，更必须具备丰富的地方性知识，并统筹兼顾各种法律途径，促使诉讼或仲裁对委托人有利地发展，并使委托人的商业利益最大化。 为了帮助大家在工作中抓住胜诉的希望，掌握合同暗战中的胜诉抓手，我们特邀了北京大成律师事务所高级合伙人邓永泉带来8节精心打磨的课程《合同暗战与胜诉抓手》，让大家能够在起草审查合同时有的放矢，在合同履行时埋下伏笔，在纠纷协商时心中有数，为纠纷胜诉打下基础！ |
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