建筑设计企业“挂靠”的法律风险解读

建筑设计企业在经营过程中除了日常的法律风险之外，也会存在一些行业特殊的法律风险，某房产部此前曾探讨了因建筑设计企业资质引发的合同效力问题，本文将就建筑设计企业的企业挂靠经营的特殊情形进行法律分析。

一、“挂靠”的含义

法律法规对建筑设计单位的挂靠行为并无明确定义。但各地高院对建筑施工单位“挂靠、借用资质”的解释颇多，对认识建筑设计单位的挂靠具有借鉴及参考价值。

1.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第五条：如何认定借用资质（挂靠）?

借用资质（即“挂靠”）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；

（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；

（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条:有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总承包资格的建筑企业的名义承揽工程；

(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

综上各高院观点不难理解，所谓建筑设计企业中的“挂靠”应为不具有从事建筑设计活动主体资格的、不具备相应行业设计资质、设计资质等级较低的企业、合伙组织、个人以具备设计资质的建筑设计企业或资质较高的建筑设计企业名义承揽工程，或有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

“挂靠”在具体建筑设计活动中表现为挂靠人对外以挂靠企业名义承揽工程，从事建筑活动，对内挂靠人自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。挂靠企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。

二、挂靠的常见形式

（以下，甲：有资质方/出借方；乙：无资质方/借用方）

借章报审：以甲的名义将乙的设计成果提交有关部门审批，甲收取一定的管理费；

协议借名：甲乙签订《资质借用协议》，约定乙借用甲的名义（公章）与开发商签订建设工程设计合同或以甲的名义投标并中标，乙为此向甲支付一定的费用；

联营名义挂靠：甲乙协议以甲和乙共同作为承包方与开发商丙订立“工程承包合同”。实际上，设计工作由乙完成甲不参与，甲在上述合同中抽取一定比例的设计费用；

分公司挂靠：甲乙约定：甲在某地设立一个分支机构，实际上由乙负责运营。乙以甲的名义对外承揽建设设计合同，甲收取一定的费用。

三、挂靠的法律后果

1.施工合同效力

《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》均明确规定，承包建设工程的单位（包括建设工程勘察设计单位）应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。

而《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定为无效。

因此，对于挂靠人“挂靠”建筑设计企业与发包方所签订的建设工程设计合同，因其借资质的本质违反了效力性强制性规定，当属无效。

2.“挂靠”协议的效力

《建筑法》第二十六条第2款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。笔者认为，该规定亦属效力性强制性规定，“挂靠”协议当属无效。

3.合同无效后的设计费结算

笔者曾撰文《试论设计合同无效后的“设计费”结算》一文，其中对于“设计费”的结算做了相应阐述。

首先，合同无效后挂靠人、挂靠企业均不再享有依据合同约定而向发包方主张设计费的请求权基础，仅得依据损失求偿；其次，设计企业的损失一般应包括应完成设计工作而产生的实际费用，如：交通费、通讯费、制作费、转包，最主要的是设计师的人力成本支出，也包括预期可得利益损失（设计利润）；第三，司法实践中法院将根据合同无效的过错程度、设计进度以及设计成果的使用情况、发包方因此产生的损失综合因素确定挂靠人、挂靠企业得以被支持的损失（设计费）赔偿请求。

4.挂靠企业的民事、行政、刑事法律风险

（1）建设工程设计合同可能因“挂靠”而无效，然设计成果已被发包方所使用的，挂靠企业应对设计合同项下的设计成果质量承担相应的法律责任；

（2）挂靠企业因违规可能承担罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销执照或资质证书、直接责任人罚款等行政处罚；

（3）如果设计单位违反国家规定进行设计，且施工单位依照该设计图纸施工的工程发生了重大安全事故，设计单位对该事故应当承担直接责任或主要责任的，则应以“工程重大安全事故罪”追究设计单位的刑事责任。

5.内部承包

内部承包是指是发包方（建筑设计企业）就其取得的全部或部分设计工作与其下属分支机构或企业内部人员签订内部承包合同，由承包方承揽相应设计项目，按承包合同约定分配设计费的企业内部经营方式。内部承包合同，法律和行政法规对此并不禁止，法院亦认可内部承包合同效力，承包方应对工程施工过程及质量等进行管理，对外仍有发包方（建筑设计企业）承担施工合同项下的权利义务。

如何甄别内部承包还是挂靠？司法实践中，法院通常会依据内部承包合同的主体双方是否存在隶属关系、发包方对承包方施工过程有无监督管理、发包方是否只收取固定管理费还是就设计费另有明确的协议约定等因素综合判断。承包关系下建筑设计企业实际参与设计活动的管理，给予承包方业务、行政支持，利润分配更趋向于企业内部的薪奖制度。而挂靠人在取得设计项目后完全独立开展设计活动，一般无需取得挂靠企业的协助，挂靠企业的管理费亦独立收取。

由此可见，“挂靠”的法律认定对于建筑设计合同的效力具有重大影响，一旦确认为“挂靠”法律关系，则设计合同认定为无效的可能性极大，由此将为挂靠企业带来一系列法律风险。“挂靠”虽可为建筑设计企业带来一定的收益，但企业应对相关风险有充分认识及评估。