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作者简介： 黄华珍，北京德恒律师事务所合伙人 范永芳，中国PPP基金投资总监 2018年4月24日，财政部印发了《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）（以下简称“54号文”），对示范库项目进行了清理与规范。54号文体现了相关部委坚持规范运作的决心，勇于纠偏的勇气，一视同仁的态度，进一步体现了PPP防风险和规范化的发展趋势。 54号文中有一条规定引起了从业人员热议，行业中出现了不同的理解与解读。该条规定是：“坚守合同谈判底线，加强合同内容审查，落实项目风险分配方案，合同中不得约定由政府方或其指定主体回购社会资本投资本金，不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任，不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足，不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”。 有的业内人士认为此条禁止了运营外包，若社会资本方无运营能力，应当引入运营商直接参与投标，而非在成立项目公司后，将运营工作外包给第三方。下称“外包禁止说”。 还有人认为此条并非禁止运营外包，而是禁止政府将运营责任指定给政府出资代表或第三方，尤其是本级政府所属国有企业或平台公司。下称“政府指定运营禁止说”。 一、外包禁止说之优劣 外包禁止说强调了社会资本方自身必须具备运营能力，然而要实现项目的良好运营是否要求社会资本方必须自身具备运营能力、一律禁止运营外包呢？是否可由中标社会资本方根据专业的人干专业的事、有利于项目运营效果、有利于统筹资源、有利于提高协同价值和降低成本等原则进行自主决策，采取市场化手段来解决运营问题呢？ PPP模式存在的合理基础在于物有所值，看中的是社会资本方的投融资、设计、建设、运营等产业集成能力，以实现产出较传统模式更优。财政部示范合同（下称156号文）亦指出：“根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分运营和维护事务外包给有经验的专业运营商，并与其签订运营服务合同。个案中，运营维护可能需要事先取得政府的同意。但是PPP项目合同中约定的项目公司运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其它运营商实施而豁免或解除。”外包禁止说之政策延续性较为薄弱，容易对市场形成突然袭击。 外包禁止说对市场可能产生较大影响。因此前不少PPP项目由施工方中标，而施工类央企多数不具备运营能力，更不用说其他地方国企、民企承担的PPP项目了，委托第三方运营便成为其积累运营经验、向全过程产业链发展的过渡手段。如按外包禁止说来执行，可能对很多项目产生影响。 此外，立法一律强制要求在采购前选择运营商联合体可能未必符合形态万千的现实情况。例如，一些行业优秀运营商资源较为缺乏，一些项目运营占比较小，运营商未必愿意直接成为投资人。再如，项目的前期采购过程往往时间比较紧张，施工方与运营方仓促联合亦可能导致未来产生大量纠纷。又如，在特定项目中地方运营企业可能更具实力承担运营工作。实践中，不少中标社会资本方在运营开始前积极准备运营商采购，为运营责任之承担作了充分的准备，统一划一的规定反倒可能损害灵活性。 当然，外包禁止说强调了运营在PPP模式中的重要性，对于运营占主要项目内容的项目，可否在单行法规或规范性文件中进一步做出运营外包禁止之特殊要求，是值得进一步探讨的。 二、政府指定运营禁止说之优劣 政府指定运营禁止说较外包禁止说对市场之影响较为温和。此说揭示了规则之本意在于禁止政府通过指定运营方式变相融资，禁止社会资本方逃避运营责任。然而，此说也存在一些待澄清的问题： 一是法律解释技术问题。文义解释是法律解释之出发点，即应当首先在文字可能之范围内进行法律解释，否则可能损害法之明确性。从文义上看，该条禁止的是“合同约定…….”，而非“政府指定”，即该条禁止的是一切将运营“责任”交给第三方承担，社会资本方不承担运营责任的情况，而非仅仅是“政府指定第三方运营”的情况。 我们认为该种解释可能更接近于立法之目的，然而，也存在需要解决的技术问题，即：即使此为立法机构之本意与初衷，在缺乏立法背景资料之情况下，立法目的之解释基础不牢靠。特别是在未来的审计程序中，审计机构多以文字规定作为审计基础，而非口耳相传之“理念”。 二是需考虑操作性问题。如何判断政府指定？在PPP合同中约定未来运营方为某当地国企，而并不存在任何显示“政府指定”之证据，是否可认定合规？如若从宽掌握，则此规则之效力将大打折扣，正如一位从业者指出“如此一来，规避之道盛行”。置言之，无法起到规范之效果。如若从严掌握，一律不允许地方运营公司作为外包之运营方，或将合同事先明示运营方推定为“政府指定”，则可能忽视了复杂的现实情况，可能存在“错杀”情况，对市场也可能形成较大冲击。此外，此举是否会造成新的岐视亦不可不深思。 三是可能引发新一轮“过度解读”。在当前形势下，在存在多种解释可能的情况下，地方政府等相关方往往采取宁严勿松之口径，以避免职业风险。因此不排除一些地方一律不允许地方国有运营企业参与PPP运营外包之情形出现。 然而，政府指定运营禁止说切中时弊，对于实践中出现的个别地方政府留存运营权以变相融资之乱象做出了回应，在防风险的大势下具有重要的积极意义。 三、运营责任落空禁止说之提倡 基于前述分析，我们不禁思考，是否存在一种不脱离文义，又能实现立法目的，同时在现有法规框架内、避免对市场形成大进大出影响的解释？我们抛砖迎玉，提出运营责任落空禁止说供相关部门、专家以及从业人员批评指正。 运营责任落空禁止说是指合同不得约定运营责任非由社会资本方或其成立的项目公司承担，而由政府方出资代表或其它第三方承担；在社会资本方和/或其成立的项目公司承担最终运营责任的前提下，具体运营工作可交由社会资本方或项目公司承担，亦可由项目公司按市场化原则通过合法合规程序自主选择第三方承担；地方政府、实施机构或政府出资人代表不得通过明示、暗示等方式干预项目公司的自主选择，运营方可以为当地国企，也可以为既有当地类似运营公司。该说强调的是运营责任之最终承担主体，但在责任可控的情况下，法不干预具体运营工作之开展方式。原因在于： 一是此说较为符合文义解释。54号文原文规定：“合同中……不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”，强调的是合同不得约定把“责任”交由第三方或政府方出资代表承担。众所周知，责任与行为并非同一概念，责任强调的是后果之承担或义务违反之不利结果。运营行为之外包并不等于运营责任之推卸，此前财政部156号文已做出阐释。本条禁止的是合同将运营责任从社会资本方身上解除，无论该解除是政府指令，亦或社会资本方要求，亦或双方合意，任何责任消减都不符合PPP之精神，当然，符合法律规定之股权转让除外。 二是此说判断标准较为简单，亦能实现立法意图。毋庸讳言，个别地方政府将运营工作指令当地企业承担，明示投资人不承担运营责任，实现变相融资。禁止运营责任由社会资本方或项目公司转嫁至第三方，足以约束前述行为。如若合同只约定运营工作由第三方外包承担，并不免除或减轻社会资本方或项目公司之运营责任，我们认为亦无需过多干预，因为市场将自发调节。当分包商运营条件过苛时，社会资本方或项目公司可以用脚投票；当社会资本方条件过苛，分包商也可以用脚投票，交易难以达成。 三是此说未突破此前政策规定，不构成一项“新规”，符合“不溯及既往”的基本法治理念。禁止运营责任外包、转包或反包，而非运营工作的外包，符合现行法规规定。财金[2014]76号文规定“政府和社会资本合作模式……通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作……”。财办金[2017]92号文等禁止“建设-移交”的BT。财办金[2017]92号文将“仅涉及工程建设无运营内容的”作为入库和清库标准。从现有规定中足以推出禁止运营责任因外包而落空的结论，运营责任落空禁止说不是一项“新规”，而是“旧规”。如此一来，便符合法安定性和不溯及既往的基本要求，对市场冲击较小。 综上，运营责任落空禁止说与政府指定运营禁止说之核心区别在于：（1）前者不仅可以规范政府通过指定运营方式解除社会资本方运营责任的情况，亦禁止了任何免除或减轻社会资本方运营责任的情形，未突破法条规定的文义。（2）前者并不禁止合同采取运营工作外包，仅强调社会资本方应作为最终责任承担者；也不对合同约定地方国有运营企业直接做出否定性评价，避免做出一刀切之硬性规定，拟通过市场看不见之手自发调节，能够实现立法之目的。（3）前者判断标准更为简单明了，亦符合现行法之规定，不构成一项新规则，即便溯及既往，对市场之影响亦较为平和，不易造成剧烈波动。诚然，法规之涵义以有关部门权威解释为准，我们的解释仅供参考。 结语 PPP项目合作期限长，各种不确定因素多，在“防风险重合规”之最新趋势下，PPP模式朝向健康稳健方向发展。我们的政策法规有待继续制订健全，市场公信力有待共同维护建设，行业各相关方需要理性耐心参与，具体从业者也需要客观全面理解执行。PPP市场的健康发展既需要正本清源，也需要各方共同精心培育与呵护。 |
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