王利明：论人格权商品化

　　

　　内容提要: 人格权商品化是人格权在市场经济中的必然发展，是人文主义理念和市场经济发展相结合的产物，对人格权商品化的保护和限制实际上是人格权保护的当代重要形式，推动了人格权的发展。人格权商品化相关制度已经为很多国家的立法和法律实践所确立，但在我国尚欠系统规范。我国的人格权商品化立法在比较研究域外法律实践及模式基础上，选择、借鉴其中合理的立法经验。在未来的人格权法当中我们应就人格权商品化的保护及法律救济进行专门规定。

　　关键词: 人格权 商品化 损害赔偿

　　

　　人格权商品化，是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用，包括在其遭受侵害以后通过财产损害赔偿的方式获得救济。人格权商品化是人格权在市场经济语境中的必然发展，是人文主义理念和市场经济相结合的产物。目前，很多国家已确认了人格权商品化的相关制度。本文拟对我国的人格权商品化立法如何借鉴域外法律实践经验、其立法模式的选择及制度构建谈几点看法。

　　

　　一、人格权商品化是现代市场经济发展的结果

　　

　　在商品经济并不发达的情况下，人格权不可能作为财产进行利用或者交易。如罗马法仅区分有体物和无体物，认为名誉、荣誉等既非有体物，也非无体物，不属于财产。到中世纪，因市场经济尚未确立，因此也缺乏对人格利益进行财产评价的有效机制，如侵害人格利益不能通过市场价格来计算损失，因此不存在人格权商品化现象，甚至对侵害人格权的行为的制裁也不是补偿性的，而只能是惩罚性的。[1]

　　人格权商品化的实践早在 19 世纪就已经开始了。[2]123919 世纪初人身保险的兴起以及收养市场的出现，已经提出了人格权的商品化现象。[3]1919 世纪末 20 世纪初，一些名人的姓名和肖像已经被广泛用于香水、雪茄、药品等商品。[4]12019 世纪以来，现代广告业的发展使个人的名誉、肖像、姓名等人格权中的经济价值逐渐凸显，并可以大量进行商业化利用。日益普及的大众传媒深刻地影响了人们的日常生活，改变了人们的生活方式和商品的营销方式。借助于大众传媒的传播功能，使人的肖像、姓名的商业化利用价值越来越大，从而具有商品化的现实性（注：相关人格权商品化的具体描述，可参见杨立新等: 《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题》( 中国法学会民法学研究会 2004年年会论文) 。）。

　　随着互联网的发展，个人信息逐渐转为通过数字化的形式记载、储存、传播和利用。网络的全球性、开放性和即时性以及在储存和利用信息方面的无限性，使各种个人信息资料都可以通过互联网在瞬间收集、整理、存储和传播。网络环境下个人的所有行为都可能被收集为个人信息，所有的个人信息碎片都可以被网络数字化处理形成个人信息的“人格拼图”。例如，通过对个人购物偏好的分析，可以了解到某个人性格、私生活的信息等; 日常生活中个人的某些行为或者偏好等都可能会通过网络进行处理并进行商业化利用。所有这些都表明: 人格权商品化已经成为现代市场经济社会大量存在的现象。

　　人格权为什么可以商品化，需要从人格权自身寻找原因。我们认为，人格权商品化的原因，主要体现在以下几点:

　　第一，某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值。例如，名人的姓名、肖像、声音以及法人的名称等都具有一定的社会知名度，因此在商业上就具有相当程度的利用价值，也就具有了一定的商业价值，可以用金钱来加以衡量（注：例如，英国王妃戴安娜逝世 10 周年之后，围绕戴安娜的各种回忆录等都给作者带来了不菲的收入，仅纪念戴安娜的一首歌曲《风中之烛》在一周内就卖出大约 350 万张，到 2005 年，其销量已达 3180万张。参见李丹: 《公开权研究—比较法的视角》，2009 年中国人民大学博士学位论文，第 68 页。）。肖像的使用途径，首先是作为商标来使用的( 例如肯德基就使用了创始人本人的肖像作为其企业的标志，同时也作为其产品的商标使用) ，但也不限于作商标使用。即使是普通人的姓名、肖像等也有用作宣传广告等可能。此外，人格权之外的特定人格利益，如声音、特定人体动作等也都具有利用的可能性。但如果利用权利人的肖像、隐私等做商业上的使用，例如未经同意用名人的肖像做挂历，获取一定的经济利益，这种经济利益的获得是没有法律依据的，可以构成对人格权的损害。

　　第二，人格权的某些权能具有与人身的可分离性。众所周知，人格权具有固有性和专属性，许多人格权和个人本身密不可分、无法转让，如名誉权、生命健康权等; 但是也有一些人格权的权能可以在一定程度上与权利人的人格权利相分离，权利人可以将其授权给他人使用。例如，肖像具有可复制性，从而使肖像权权能在一定程度上能够与主体相分离，并且能够用于一些商业活动，即权利人自己能够加以利用，也能够授权他人加以使用。甚至某些权利如姓名、肖像等在权利人本人死亡以后，被授权人还可以在合同所约定的范围内继续对这些权益加以使用。

　　第三，某些人格权的财产价值具有可继承性。严格意义上说，人格权财产价值的可继承性也是人格权分离性下的必然结果，既然权利人可以在合同项下允许他人使用自己的部分人格权益，并且获得一定的收益，使得人格权益具有了商业价值，那么这种商业价值自然也就能够在其死后被其继承人所继承。[5]11例如，在德国，德国联邦法院曾主张人格权是值得保护的价值，能够逾越人的权利能力存在。在死者“人格权”受侵害场合，其人格主体虽消失，但其家属以信托人身份，有权就死者事务当成自己的权利处理（注：BGHZ 15，247，259; 50，133，转引自黄立: 《民法总则》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 112 页。按照被称为德国人格权法第一人的 Hubmann 的说法，死者虽无权利能力，但在其价值、作品存续的范围内，以之相对的权利即人格权是存在的。即使死者自己不能行使上述权利，亦不妨为其遗属所可保护的利益。转引自[日]五十岚清: 《人格权论》，日本一粒社 1989 年版，第 164 页。）。从这一意义上说，死者的人格利益是可以继承的。在美国法中，对于死者的姓名、肖像等人格利益，大多数州法规定是可以继承的。[6]我国实务中曾经发生过有关鲁迅姓名中的财产利益能否由其继承人继承的案例，学界对此曾经展开了讨论（注：对相关案情的各种探讨及意见，可参见杨立新等: 《鲁迅肖像权及姓名权案评析》，载《判解研究》2002 年第 1 期。）。笔者认为，死者人格利益中的财产部分也可以通过继承的方式做相应的保护。凡具有财产因素的人格利益，只要不违反法律法规的禁止性规定和公序良俗，应当允许其继承。通常死者生前知名度和影响力越高，转化为财产利益的可能性及其所影响的利益量就越大，其近亲属可以继承的财产利益也就越大。但这种继承不得损害国家利益和社会公共利益。

　　第四，对可商品化的人格权的侵害可采用财产赔偿的方式予以补救。也就是说，对一些可商品化的人格权的侵害，不仅可以通过精神损害赔偿的方式予以救济，更可根据其商品化后的经济价值而对权利人予以补救。例如，对非法利用他人肖像从事商业广告宣传，权利人可要求通过财产赔偿的方式获得救济，这也是可商品化的人格权与一般的人格权的重大区别。

　　总之，现代社会，人格权的专属与非专属的概念界限也日渐模糊（注：See T． HASSLEＲ， La crise d ’identité des droits de lapersonnalité，in Pet． Aff． ，2004，n． 244，3．）。与此同时，人格权商品化理论也在不断发展，该理论主要是近代民法的产物。19 世纪德国著名学者基尔克提出了人格权商品化理论。他认为，某些具体人格权同时也是财产权（注：O． Gierke，Deutsches Privatrecht I，Leipzig，1895． S． 706．）。在 19世纪末期，虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的，但对此并没有引起重视。司法界普遍认为，如果允许通过支付费用的方式利用自己的姓名、肖像供他人获取利益的市场化行为是违背人的尊严的。但是，自二次世界大战以后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德国联邦最高法院认为，在广告中使用名人的肖像的，在很多情况下只能通过巨额费用才能获取对方的同意，因而肖像权是具有一定的价值，从而在法律上承认了人格权市场化的行为（注：BGHZ 20，345，353．）。德国联邦最高法院在此案中也将肖像权归入为“具有财产价值的排 他 性 权 利 ( verm?genswertesAusschlieβlichkeitsrecht) ”。此后，该观点亦适用于姓名权，并认为一般人格权也具有财产价值的成份（注：参见 1999 年的德国联邦最高法院关于 Marlene Dietrich 一案( BGHZ，214，219) 的判决。）。此外，在欧洲其他一些国家也广泛承认了人格权的商品化。例如，在意大利，对非法利用他人的姓名、肖像等被法学家们界定为对人格权中肖像权或姓名权的触犯（注：P Vercellone，Diritti della personalita e rights of publicity，Ｒivis-ta trimestrale di diritto e procedura civile，1995，1163 － 1174．）。在人格权商品化理论的影响下，公开权仍然被视为人格权的组成部分（注：Corte di Cassazione，93 /2740．）。

　　市场经济条件下，人格权商品化趋势日益明显，例如，名称可以注册为商标，也可以成为商号。特别是名人的姓名、肖像等人格标志具有特殊的影响力，具有较大的商业价值和感召力，当运用名人的形象、姓名作广告时，对于产品的促销能够产生巨大的推动作用。[7]327所以，人格权的商品化现象，越来越受到大陆法系许多国家的重视。以上分析可见，人格权商品化是人格权在市场经济中的必要发展，对人格权商品化的保护和限制实际上是人格权保护的当代重要形式。在市场经济社会，人格权与财产权结合在一起，形成一种商业化的利益，任何人侵害这种可商品化的人格权，都应当承担相应的损害赔偿责任。

　　

　　二、人格权商品化对人格权概念的发展

　　

　　人格权的商品化也对人格权的概念和内涵产生了一定的影响。主要表现在如下几个方面:

　　首先，对人格权的专属性的影响。所谓专属性，是指人格权只能为特定的权利人所享有，与权利主体不可分离。自产生以来，人格权就被认为是一种专属性的权利。专属性是人格权与财产权的重要区别。[8]这种专属性具体表现为: 一方面，人格权始终与主体相伴随，主体产生以后就享有生命、身体、健康、姓名等人格权，主体消灭则人格权也不复存在。另一方面，人格权具有不可转让性。与财产权可以与权利主体发生分离不同，人格权与权利主体是不可分离的。即人格权只有权利人本人才能享有，除非法律有明确规定，否则不能转让。但是，在现代社会中，人格权的商品化使人格权的利用与人格权主体分离，对某些人格权，例如姓名权、肖像权、个人信息权等，人格权主体和人格权利用主体往往并非同一人。例如，可以将个人肖像许可他人利用作为商品广告或者作为注册商标，这对人格权的专属性就产生了一定的影响; 同时，某些人格权中的经济价值具有可继承性，在权利人主体资格消灭后，其人格权中的经济价值可以继承。一般而言，只有财产权才具有可继承性，而人格权通常与主体不可分离，并不具有可继承性。但伴随着人格权商品化的趋势，某些人格权也具有一定的可继承性。例如，在“王金荣等诉松堂关怀医院等”一案中（注：北京市崇文区人民法院( 1999) 崇民初字第 1189 号。），法院认为，被告擅自使用原告母亲的肖像，构成侵权，因而应当承担损害赔偿责任。在本案中，原告所继承的是死者肖像所具有的财产利益，而不是人格利益。

　　正是因为人格权商品化导致的对人格权概念的发展，人格权与人格权主体发生了部分的分离，因此不能将人格权规定于主体制度之中。将人格权规定于主体制度之中，(点击此处阅读下一页)