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选自:《环球法律评论》2018年第2期，有删节，注释略。评论部分选自2018年05月17日《人民法院报》 《人民法院报》评论： 清华大学法学院教授张明楷在《环球法律评论》2018年第2期中撰文指出，正当防卫的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险，与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。 关于正当防卫的正当化根据，德国采用了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。个人保全原理将正当防卫的“个人”保全扩大到对公法益的保全，需要修正为法益保全原理才可能运用于我国。而法确证原理内容过于空泛，解释者可任意填充、任意设定。而且，两原理的关系也不甚明确。 他赞同优越的利益保护原理。该原理的一般性的适用规则为：第一，不能为了保护微小利益而损害重大法益。第二，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害或危险进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。第三，在判断防卫行为是否超过必要限度时，除了考虑不法侵害行为可能造成的损害之外，还需要考虑不法侵害者已经造成的损害，以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。第四，在进行上述比较时，必须时刻铭记防卫人处于本质的优越地位。 。。。。。。 四、法确证原理与防卫的必要性 不管如何理解正当防卫，防卫行为都有必要的限度（德国刑法与刑法理论使用的是必要性的概念）。德国刑法理论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的……最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击。” 首先要指出的是，最轻微的手段原则，既不可能源于个人保全原理，也不可能源于法确证的原理。因为前者强调的是自我保护，不可能要求防卫人采取最轻微的手段。法确证的原理本身，也不必然引申出最轻微的手段原则。 其次，表面上看，上述关于必要限度的表述严格限制了正当防卫的必要限度，但事实上并非如此。所谓防卫行为必须采用最温和手段，是以防卫人不面临危险为前提的。亦即，最温和手段的前提是防卫人需要在没有风险的情况下采取措施。如果防卫人面临危险，就可以采取其他针对不法侵害者更为严厉但却对自己没有危险的手段。于是，所谓最温和手段这种一般性的要求，在现实的正当防卫案件中基本没有意义或者意义太小。这是因为，防卫行为应当采取什么手段是一种事前判断，而防卫人在对不法侵害者进行防卫时，不法侵害者会作出什么反应，是防卫人无法预料的。不法侵害者一般是有预谋、有准备的，而防卫人则相反。换言之，防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择最缓和的工具。显然，为了确保防卫人的安全，防卫人通常不可能采用最温和手段。所以，要求防卫人采取最温和手段根本不现实。于是，真正有意义的内容在后面：“最温和手段的原则，由被攻击者没有必要遭受危险而相对化。因此，如果不能确定不会受伤，就没有必要和攻击者互相殴打；如果警告性射击无效，可能成为攻击的受害者时，就不需要采用警告性射击。”换言之，在防卫手段的效果存在疑问的场合，防卫人就没有必要使用危险性较小的防卫手段。 况且，如果防卫人采取的是对自己没有风险的最温和手段，几乎就不需要进行所谓防卫了，或者说最温和手段根本不需要评价为正当防卫。因为最温和手段不可能是符合构成要件的行为，甚至不可能是民法上侵权行为，当然不属于刑法上的违法阻却事由。例如，倘若防卫人是合法持枪者，面对不法侵害时，朝天开枪警告的行为并非正当防卫行为。即使在有强制罪或者胁迫罪的国家，以胁迫方法强迫不法侵害人不再实施不法侵害，也不符合强制罪与胁迫罪的构成要件。 再次，如果防卫人在没有危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段（如开枪射击），但没有造成严重损害的，应当如何处理？这在德国会认定为防卫过当，成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。如果不符合德国刑法第33条的规定，依然要受刑罚处罚。但是，我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”即使认为本规定中的“超过必要限度”与“造成重大损害”具有不同的含义，但在当下动辄认定防卫过当的司法背景下，独立地得出防卫行为“超过了必要限度”的结论，恐怕有百害而无一利。换言之，倘若认为正当防卫必须手段相当且没有造成重大损失（防卫限度包括两个条件），那么，手段不相当但没有造成重大损失时（只符合一个条件），即使认为因为没有重大损失不成立防卫过当，司法机关也会认为防卫行为不符合正当防卫的全部条件（因为手段不相当），因而不成立正当防卫。例如，如果使用拳头就足以自卫时，防卫人使用了枪支，但如果开枪射击没有导致不法侵害人伤害或者只是导致轻伤害时，或者哪怕造成了重伤，但所保护的法益重大时，也成立防卫过当吗？或者虽然不成立防卫过当但成立其他犯罪吗？如果防卫人试图故意造成过当结果但没有造成过当结果时，是否成立故意杀人的未遂犯或者故意伤害未遂（防卫过当的未遂）呢？在我国答案显然是否定的。所以，要求手段相当甚至要求采取最温和手段的观点与做法，与我国刑法的规定并不协调。 最后，防卫的必要性真的可以完全不考虑比例原则吗？换言之，不考虑比例原则的防卫的必要性确实妥当吗？罗克辛教授指出：“防卫的必要性，并不受所引起的损害与所防卫的损害之间的比例性的约束。因此，只有通过刺杀攻击者，才能避免激烈的殴打时，就是在进行必要的防卫。尽管杀害所引起的法益侵害明显大于殴打所引起的法益侵害，但也要通过正当防卫而予以正当化。例如，向一名逃跑的小偷开枪，如果是保护财产的唯一方法时，也是‘必要的’。否则，‘如果说正当防卫必须针对侵害人对身体与生命的攻击，那么，通常对盗窃犯一般就排除了正当防卫。但是，进行这样的法益的比例性的考虑的话，在法与不法的斗争中应当受到保护方面，终究就不能被正当化了（RGSt 55，85）。’因此，法确证原理正当地放弃比例性原则。1975年的新总则也没有引入比例性原则。”还有学者指出：“刑法典第32条第2款只是设定了必要性一个限制，所以，即使是对于没有什么价值的财物的防卫，只要是必要的，也允许剥夺攻击者的生命。” 但是，这样的防卫限度明显不当，于是，只好用需要性来限制。正因为如此，德国刑法理论都是在必要性之后讨论防卫的需要性。可是，按照德国刑法第32条的规定，需要性原本是实施正当防卫的前提条件，只有在符合前提条件之后，才能讨论必要性。但德国的刑法理论刚好相反，先讨论必要性，再讨论需要性。 五、法确证原理与防卫的需要性 《德国刑法》第32条第1款规定：“出于正当防卫的需要所实施的行为，不是违法行为。”《德国刑法》第32条第2款规定：“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害，而实施必要的防卫行为，是正当防卫。”其中的“必要”类似于我国刑法理论所称的正当防卫的必要限度。那么，第1款的需要性与第2款的必要性是什么关系呢？ 耶赛克与魏根特教授认为：“从法律史的角度来说，‘需要性’与‘必要性’被解释为同义的。”罗克辛教授则认为，需要性与必要性不是同一的，其教科书第15章第7节讨论正当防卫的必要性，第8节讨论正当防卫的需要性。罗克辛教授还就具体事例明确指出：“在完全轻微的攻击的场合，尽管现在当然要求某种程度的比例性。但是，这样的‘社会伦理的限制’不是第32条第2款的‘必要性’的问题，而是与第32条第1款的‘需要性’有关。例如，在身体不便的老人只有将盗窃苹果的少年从树上击落下来才能进行防卫的著名课堂设例中，在没有其他手段时，为了防卫而射击，实际上是必要的。可是，这样使用正当防卫是权利的滥用，因而是不‘需要的’。但是，比例性本身对必要性自身不产生影响。”因此，“并不是所有的必要的正当防卫，在第32条第1款意义上都是‘需要的’，即都是被允许的。”显然，即使符合必要性的要求，也不一定符合需要性的要求。 然而，社会伦理限制“仅仅是一种空洞的形式。是否基于一个共同原则作出了限制，还值得怀疑。”换言之，社会伦理限制与个人保全原理、法确证原理并不吻合。以法确证原理为正当防卫的社会伦理限制提供根据，不能不让人感觉矛盾：一方面，只要是必要的，对于轻微的不法侵害，也不必考虑比例原则。另一方面，在轻微的攻击的场合，需要考虑比例原则，但这不是必要性决定的，而是需要性决定的。当然，人们会说，需要性只是解决正当防卫的前提，必要性是在符合前提条件下的问题。可是，在德国，不管是超过了需要性要件，还是超过了必要性要件，都会成立防卫过当。既然如此，区分需要性与必要性的意义何在？况且，不论是必要性还是需要性，其背后的根据都是法确证的原理。这再次说明法确证原理是一把万能钥匙，在任何场合都可以使用。 其实，社会伦理的限制并不只是所谓防卫的需要性的限制，事实上也包括了必要性的限制。而且，即使其中一些限制是合理的，也难以用法确证原理来说明，相反完全可以用优越的利益保护原理来解释。 （一）对没有责任的攻击的正当防卫的限制 按照法确证原理，在不法侵害者没有责任，不能对之予以刑罚处罚的场合，虽然也不丧失法确证的必要性，但与通常的不法侵害相比，法确证（一般预防）的利益大幅度减弱，因此，对之进行的正当防卫受到限制。在不法侵害者责任减弱的场合，如醉酒者以及陷入可以回避的违法性错误的场合，正当防卫也应当受到同样的限制。 然而，如果对无责任的不法侵害者进行正当防卫所产生的一般预防效果，是针对一般人而不是针对不法侵害者的，那么，侵害者有无责任能力，就并不重要。这是因为，既然对有责任能力的人的正当防卫，能对一般人产生一般预防的效果（如威吓），那么，对无责任的不法侵害者的正当防卫，也能产生一般预防的效果。 上述观点之所以认为，对无责任的不法侵害进行防卫，一般预防的利益大幅度减少或者缺乏一般预防的效果，是因为无责任的不法侵害人不具有和一般市民同样的规范意识，即使以正当防卫进行对抗，也不能针对一般市民防卫法规范的妥当。但是，如果是这样的话，面对无责任的不法侵害，不仅要限制正当防卫权，而且原本就不成立正当防卫。实际上，主张限制正当防卫权的罗克辛教授，也将正当防卫权缩减到紧急避险的正当化的范围之内，对无责任的不法侵害否定正当防卫却肯定紧急避险。但是，在严格区分不法与责任的解释论下，将不法侵害解释为必须有责的侵害，是非常勉强的。当然，对于醉酒者与儿童的侵害，存在许多对应的极轻微的防卫手段，或者原本就可以躲过身子就足够的情形。但是，这不是从责任能力的观点进行类型的判断的结果，而是从具体的事实关系出发，对应否实施正当防卫进行的判断。诚然，当幼儿举棒攻击时，一般从幼儿手中夺下木棒或者按住幼儿即可。在这种情况下，不允许实施给幼儿造成重大伤害的防卫行为。但是，这里考虑的仍然是具体的防卫行为有无必要，而有无必要取决于侵害行为的危险性、紧迫性，而不是侵害者的责任能力。所以，不应当将不法侵害者的责任能力的有无作为一种独立的类型来判断。德国学者在主张针对无责任能力人的防卫必须进行限制时，只是一般性、抽象性的案例，这显然是有疑问的。例如，说对少年进行防卫时，正当防卫权受到限制。乍一看，就会觉得这种主张具有说服力。这是因为，人们会无意识地以为，受到攻击的是成年人，与少年的体格差异大。可是，假若13岁的中学生使用凶器对14岁同年级的学生进行攻击，或者在少年攻击比自己更年幼的少年时，如果限制后者的正当防卫权，就显然不当。 其实，认为对无责任的不法侵害者不得进行正当防卫的观点，也自相矛盾。法确证说一方面认为，“维护法秩序的公共利益，虽然在正当防卫中发挥着作用，但正当防卫对侵害者不具有刑罚的性质，所以，正当防卫并不限于针对有责的侵害。”另一方面又说：“对于儿童、未成年人、酩酊者、精神病患者、陷于错误的人、过失行为人或者紧急避险者（第35条），没有必要确证法秩序。因为法秩序的效力并没有因为这些人的侵害而受到威胁，即使受到了威胁也是非本质性的威胁。”换言之，一方面在正当防卫的前提条件中肯定对无责任的不法侵害可以进行正当防卫，另一方面在防卫的需要性中否认对无责任的不法侵害可以进行正当防卫，而且二者的根据都是法确证的原则。或者说，法秩序的确证并不要求正当防卫攻击的是有责任的侵害，但是对于没有责任的不法侵害，又没有必要确证法秩序。这再次说明，万能的法确证原理可以让人们得出自相矛盾的结论。 事实上，对于无责任的不法侵害完全可以实施正当防卫，只是首先得根据具体情况判断是否需要进行防卫，在需要进行防卫的情况下，再考虑是否需要控制防卫限度。这一点，持二元论的德国学者其实也是承认的。例如，施特拉腾韦特、库伦教授指出：“如果无刑事责任能力人（儿童、精神病患者）和发生认识错误的人实施了侵害行为，对正当防卫的行使有限制……这种情况下，要求尽可能地爱护这些‘侵害者’。显然，只有迫不得已时，才允许辅助性地采取损害法益的防卫行为。而且，这种防卫行为给无刑事责任能力人或者错误认识人造成的损失，不能明显大于面临的危险。”金德霍伊泽尔教授也指出：“当出现儿童、明显发生认识错误的人或者明显无罪责的其他行为人的攻击性举止时……受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’，只是在无可奈何的时候，才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”显然，这并不是因为攻击者的责任要素影响了正当防卫的界限，而是攻击行为的危险性影响了正当防卫的界限。 罗克辛教授认为，在责任重大减轻的场合，如过失犯与可避免的违法性认识错误的案件中，“与通说一样，必须遵守在无责任的攻击时妥当的正当防卫的界限。因为刑罚处罚的本质的减轻就已经证明了法确证利益的减少，因而需要加以考虑。”金德霍伊泽尔教授持相同观点：“因为在这种情况下，明显存在限制权利的利益。”井田良教授也指出：“对于在车站上进站台的途中不慎绊倒他人的人，和对故意施加暴行的人，不应当考虑采用相同的殴打行为。”然而，如前所述，这不是责任减少与否的问题，而是行为危险性的问题。例如，过失犯在结果发生之前，如果只要提醒行为人注意就足够了，根本不需要进行正当防卫；如果经提醒后行为人依然实施该行为，则行为的危险性增大，当然应当允许实施正当防卫；如果结果已经发生，则不法侵害已经结束，不符合正当防卫的时间条件。可避免的违法性认识错误的案件也是如此。再如，不慎绊倒他人的人，不可能再绊倒他人，其侵害行为已经结束，不可能再进行正当防卫。在行为人实施过失行为或者可避免的违法性认识错误的不法行为时，只要采取轻微的手段，就可以避免不法侵害。显然，在上述场合，要么因为不法侵害已经结束或者不法侵害不具有紧迫性、攻击性等而不需要进行正当防卫，要么是可以进行正当防卫但防卫限度必须控制在一定范围内。这与所谓的法确证没有关联性。 （二）防卫挑拨时的正当防卫的限制 根据法确证说，在由被攻击者自己的违法挑拨行为所招致的攻击的场合，正当防卫被限制或者否定。首先，被攻击者有意图地挑拨攻击时，正当防卫被否定。对有意图的挑拨者没有保护的必要性，而且违法的挑拨者不能确证法秩序。其次，非意图的（未必的故意或者过失）但有责地挑拨的场合，正当防卫虽然不完全被否认，但法确证的利益减少，正当防卫的正当化范围受到限制。在这种场合，由于呈现出像朋友吵架的情形，一般市民也不认为与自己有关，其结局是一般预防的必要性不大。例如，“一个人侮辱另一人，旨在激怒其对自己实施暴力性攻击，从而能够在对其防卫中将其击毙。”德国的主流观点认为，在此不仅要以滥用权利为由否认正当防卫，而且要以刑罚惩罚甲。亦即，对于以加害的意图通过违法的行为挑拨他人攻击的人，不能援引正当防卫的规定。因为这个人对自己故意以自己的违法攻击引起的自己的危险化，刑法没有保护的必要。“而且，这个人作为违法的挑拨者，只是为了加害的目的而在作准备时，并不是在确证法。”但是，这样的说明不无疑问。 首先，法确证的原理并不能说明防卫挑拨不成立正当防卫。这是因为，通过正当防卫权所认可的价值，就是避免紧迫的不法侵害所要侵害的法益。为了在与法确证的利益的关系上否定这样的利益，就必须是挑拨行为对法秩序的反价值性比紧迫的不法侵害更严重。但是，挑拨行为毕竟只是引起侵害的行为，对法秩序的反价值性不及紧迫的不法侵害。再者，由于被侵害者受到挑拨所实施的侵害行为也是处罚对象，而且并不是因为受到挑拨就是强制实施不法侵害行为，所以，与挑拨行为相比，真正扰乱法秩序的是被挑拨的侵害行为。反之，如果挑拨行为造成了对方不得不实施侵害行为的状态，那么，挑拨行为本身就不只是招致侵害的行为，而是紧迫的不法侵害行为，对之当然可以成立正当防卫，而实施所谓挑拨行为的人对于对方的正当防卫当然不能再实施正当防卫。况且，法确证的利益是超个人的利益，认为这种超个人的利益因为实施挑拨行为这种个人的属性而丧失，与法确证的原理这种超个人的利益的性质是相矛盾的。 其次，按照法确证说的观点，法确证的成否，是只有考察了包括挑拨行为在内的所有事实之后才能决定的。亦即，法确证的利益是超越了通过反击所保全的该个人法益的社会利益的一个表现，具体而言，在对挑拨行为的反击行为被视为挑拨者实现犯罪的一个过程的场合，由于允许这种行为是与法秩序相矛盾的，所以法确证被否定。然而，这种说明缺乏说服力。人们要追问的是，为什么挑拨行为是实现犯罪的一个过程时，被挑拨者的不法侵害就可以被忽视，就不需要进行法确证？倘若挑拨者对被挑拨者的不法侵害不得进行正当防卫，那么，第三者是否可以进行正当防卫？由于第三者并没有卷入实现犯罪的过程，所以，如果回答“不可以”进行正当防卫，显然与上述理由相冲突。如果回答“可以”进行正当防卫，则没有理由禁止挑拨者进行正当防卫，因为第三者的防卫也是为了保护挑拨者的利益。 再次，防卫挑拨存在各种各样的情形。倘若实施轻微的挑拨行为，对方却实施重大杀伤行为的，显然不能否认挑拨者具有正当防卫权。在上例中，倘若一个人只是对另一个人实施语言侮辱，在通常情况下只是预想到对方实施一般暴力行为，而对方却对前者实施杀害行为的，也不能否认挑拨者的正当防卫权。但如下所述，基于利益衡量的原理，在防卫的需要性与防卫限度方面会受到限制。 最后，对于防卫挑拨行为，按优越的利益保护原理来解决是最合适的。由于挑拨者引起了他人的侵害行为，所以，挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益，而且自己的利益的要保护性也减少或者被否认。换言之，挑拨者面对的侵害，是与对方共同引起的侵害，既然如此，挑拨者不仅不处于优越的地位，而且自己利益的要保护性只能后退。 第一，在挑拨者旨在引起对方的不法侵害进而以正当防卫为借口作杀害或者伤害对方的情况下，挑拨者的法益要保护性完全丧失，因而不存在正当防卫的权利。 第二，在一般性的防卫挑拨中，当对方的侵害行为与自己的挑拨行为相当的情况下，挑拨者并不存在优于对方的利益，因此，缺乏正对不正这种正当防卫的前提。挑拨者只能单纯地防御或者制止（当然也可以逃避）。例如，对方用木棒攻击时，只能夺下对方的木棒。 第三，如果挑拨行为相对轻微，而对方的不法侵害严重，即挑拨者的利益虽然减少，但对方的利益更为减少时，则可以允许挑拨者进行适度的防卫，但仍然不同于通常的正当防卫。如果挑拨行为极为轻微，而对方实施杀害等重大侵害，则挑拨者的防卫就几乎与普通的正当防卫相同。从另一角度来说，即使挑拨行为是不法侵害，但如果对方的防卫行为明显过当时，挑拨者当然可以对故意的过当行为进行防卫。 第四，如果挑拨行为本身就是正在进行的不法侵害，对方对挑拨者的攻击属于正当防卫，挑拨者当然不能再进行正当防卫。 （三）针对轻微攻击的正当防卫的限制 根据法确证说，在不法侵害轻微的场合，法确证的利益比通常的场合减少，但减少的方式没有达到上述两种情形，不能要求被攻击者有退避义务或者向第三者要求救助的义务。但是，不能采取对生命有危险的手段。 不可否认，即使有必要对轻微的不法侵害进行防卫，但杀害侵害者的行为不可能作为正当防卫正当化。然而，这正是利益衡量原理得出的结论。例如，“为阻止Ｘ偷走一瓶柠檬汁，Ｗ朝Ｘ开了致命的一枪。”金德霍伊泽尔教授明确指出，在本例中，“由于Ｘ的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，Ｗ 就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”再如，一个小偷在盗窃了价值10芬尼（旧货币单位，相当于人民币0.5元）的财物后逃之夭夭，行为人向他开枪射击。罗克辛教授认为，由于受侵害者可能遭受的损害微乎其微，故由法确证所实现的利益明显下降，但没有丧失。因此，正当防卫权原则上还是存在的，只是基于应予照顾的要求，需要对侵害者的生命予以怜惜。在本文看来，其中的“法确证所代表的利益明显下降”也只是因为防卫行为所保护的价值微薄。另一方面，按照优越的利益保护原则，对轻微的不法侵害只能实施相对轻微的防卫行为，而不得造成不法侵害者的重伤或者死亡，完全是名正言顺的。倘若从一般预防出发，假若小偷是一个惯犯，法确证所代表的利益可能并不下降，但尽管如此，也不能采取致人重伤或者死亡的方法进行防卫。 正因为如此，德国学者也不得不承认利益衡量。例如，施特拉腾韦特、库伦教授指出：“即使当受侵害者用自己的财物捍卫自己的权利时，被制止的损害和为了防卫所必需的对法益的损害之间的价值差异，不能超过所有的限度。有规则认为，‘防卫者要保护的法益，与所威胁到的法益之间的适当性，并不重要’，这一规则过去得到了广泛认可，现在却已过时……今天，即使发生真正的侵害，如果抵抗行为所保护的法益，与所针对的法益之间关系明显失当，也不允许进行正当防卫。比如，在一个引用率很高的案例中，小偷仅仅因为偷了一个只装有10芬尼的钱包后逃跑，而被杀死，是不允许的。”耶赛克、魏根特教授也指出：“在正当防卫的场合，被攻击的法益和防卫行为所侵害的法益之间的价值关系并不重要，因为相关法益的价值关系与自我保全的利益以及法确证之间没有关系。但是，在防卫仅仅涉及非常低的价值的场合，在与侵害者的危险化的关系上，自我保全的利益就可能显著减少。在这样的案件中，法确证的利益也必须被否定。因为如果允许为了较小价值的法益进行的防卫或者针对轻微的侵害进行的防卫，给侵害人造成显著损害，违反法秩序的旨趣。因此，在受攻击的法益与侵害者的侵害或者危险之间存在难以忍受的不均衡时，是不允许进行正当防卫的。”然而，在这种场合，为了否认正当防卫，一方面考虑被侵害者的利益价值，同时指出被侵害者所处的利益状况与通常的正当防卫状况不同就足够了，没有必要反过来援用法确证利益。法确证的利益与被侵害者的利益的程度，完全是同方向的二重考虑，法确证利益因而缺乏独立的意义。 （四）亲子间或者夫妻间的正当防卫的限制 按照德国刑法理论的通说，在亲子关系、夫妻之间这种在不真正不作为犯中给保证人的地位奠定基础的关系内部的攻击时，法确证的利益比通常的场合减少。因此，不能直接采取致命性的防卫手段。“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，就应放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安全的方式。” 为什么在上述内部关系的场合法确证的利益减少？重要理由恐怕是被侵害者在有关侵害的利益保障方面处于保证人的地位。但是，保证人地位是不真正身份犯的成立条件，不能直接为正当防卫的限制提供根据。法确证原理的主张者中，也有人认为亲子间、夫妻间的法确证利益并没有减少，进而对正当防卫的限制展开批判，这也说明法确证利益本身的内容就不明确。再者，认为亲子间或者夫妻间的法确证利益减少，也并不完全符合事实。例如，亲子间的杀人或者强奸、夫妻间的伤害，也不可能导致法确证的利益减少。退一步说，即使认为在亲子间、夫妻间的正当防卫受到限制，也是因为不法侵害者虽然处于被攻击的地位，其在防卫限度内的利益被否认，但由于防卫人同时具有保护不法侵害者的利益的义务，使得防卫限度不同于通常的情形。这也是基于利益衡量得出的结论，而不是法确证原理得出的结论。 （五）通过胁迫的勒索性攻击时的正当防卫的限制 根据罗克辛教授的观点，如果对胁迫的勒索性攻击不限制正当防卫权，因而允许被勒索人在没有其他方法的场合，秘密地杀害勒索者，就是不合适的，因为在这种场合，个人保全的要求与法确证的要求都降低了。显然，这样设定是以防卫人秘密杀害或者严重伤害勒索者为前提的。但另一方面，罗克辛教授又认为，法确证使得防卫人可以杀害或者严重伤害勒索者。这样的逻辑有待商榷。 此外，罗克辛教授认为对无责任能力者的攻击不能无限制地肯定正当防卫权，即使这一结论能够成立，也是因为德国刑法第19条和第20条对这些人进行一定的保护。但是，胁迫行为明显违反德国刑法第253条的规定，被害人对胁迫行为进行反击，正是在保护个人利益的同时，确证了不得对他人实施胁迫行为的法秩序，不应从法确证的利益的角度进行限制。倘若对被胁迫者的正当防卫进行限制，那么，当被胁迫者对胁迫者进行攻击时，胁迫者反而可以进行正当防卫。这恐怕难以令人信服。如果说胁迫者不能进行正当防卫，则意味着对胁迫者的防卫行为也需要进行社会伦理的限制。这样的场合就明显违反了正当防卫的明确性的要求。 其实，不管采取什么学说，对勒索者都可以进行正当防卫。而且越是强调法确证的原理，越是可以对勒索者进行防卫，因为勒索行为是不法的，按照法确证的原理，防卫人没有必要退避。问题只是出在防卫限度上，而不是出在防卫的需要性上。 （六）小结 从前面的讨论可以看出，正当防卫的需要性基本上表现为三个内容： 其一，不法侵害不具有紧迫性时，不需要进行正当防卫。就此而言，只需要在正当防卫的前提条件中说明就足够了。 其二，对某些不法侵害行为必须先退避，在不能退避时只能进行防御性的防卫，在不能进行防御性的防卫时才可以进行攻击性的防卫。亦即，必要时防卫人应当退避。然而，“如果一边说行为人可以正当防卫，另一边却又说行为人必须先回避，很明显的是一个矛盾。” 其三，对某些不法侵害不得采取致命的手段或者致人重伤的手段进行防卫，但可以采取轻微的手段进行防卫。亦即，法益之间不得明显失衡。
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