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《劳动合同法》第二十三条规定了竞业限制的内容，具体而言，竞业限制是用人单位与劳动者的约定义务，对于负有保密义务的劳动者和用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。一般而言，竞业限制适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，适用于到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为。竞业限制条款是《劳动合同法》允许用人单位约定违约金条款的条款之一，其目的是防止知悉企业重要信息或者占有企业重要地位的人员在离职后对用人单位造成损失。 竞业限制对劳动者就业权实际上是一种限制，一定程度上影响了高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者在离职后自由选择职业的权利。当然，根据法律规定，用人单位应当按月支付劳动者经济补偿，且规定了竞业限制期限。该两个条件的设置是法律从构建的角度在保护用人单位商业利益和劳动者就业权的一种平衡。 一、竞业限制从制度构建层面对劳动者就业权的保护与实践操作的落差 劳动者相对于用人单位来说，属于相对弱势的一方，因此，保障劳动者的就业权是理所应当的。从法律上讲，劳动者就业权是指劳动者有平等就业和选择职业的权利，是公民的一项宪法权利。《宪法》第四十二条第一款和第二款规定了公民有劳动的权利和义务，国家应该通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。并且，《劳动法》第三条中规定了劳动者享有平等就业和选择职业的权利。既然竞业限制条款在一定程度上限制了劳动者的就业权，那我们在考量竞业限制作为约定义务本身合理性，甚至有效性时，应当一定程度上从劳动者就业权的角度进行衡量。 根据法律规定，竞业限制是一种约定义务，即用人单位和劳动者双方可以选择是否约定竞业限制条款，约定竞业限制期限的长短，约定在竞业限制期限内是否给付经济补偿金以及经济补偿金的数额，同时，还可以约定劳动者违约以后是否给付违约金以及违约金的数额。但是，现实生活中，在竞业限制条款的签订环节，劳动者经常处于一种相对被动的地位。即劳动者对于竞业限制条款是否签订以及签订内容并无话语权，竞业限制条款通常是用人单位事先拟定好的格式条款，在劳动者选择与用人单位建立劳动关系时，劳动者某种程度上只有签的义务，却无法选择拒绝签订。所以，虽然竞业限制是一种约定义务，但是多数劳动者在协商的过程中的话语权和主动权是较小的，无法对竞业限制的条款产生实质性的影响，某种程度上，竞业限制成为用人单位的一种绝对权力。 当然，由于用人单位的投入某种程度上是附加在作为个体的劳动者身上，往往在一些高新技术、商业秘密等方面投入巨大，如果对负有保密义务的相关人员选择离开且从事相同和类似领域的行为不加限制，对于保护用人单位创造的积极性将造成重大影响。 基于竞业限制不单纯是一种约定义务，实际上背后隐藏着两种权利的平衡，我们在实践中，必须回归该类视角的考量，而不仅是从竞业限制合同约定进行判断。 二、超期约定竞业限制期限、未约定经济补偿或约定数额较低对竞业限制条款效力影响的实证分析 笔者选取2016年与2017年竞业限制相关的案例进行了检索，从两个角度观察竞业限制协议的效力，一个角度是超出法定上限的竞业限制期限是否会导致竞业限制协议的无效，另一个角度是竞业限制经济补偿金低于法定下限是否会导致合同无效。据不完全统计，在涉及竞业限制的纠纷中，绝大部分的竞业限制合同是有效的，这与合同本身的效力规则有关——即合同部分无效不影响其他部分的有效。 从笔者检索的判决中我们看到，有些竞业限制的合同规定竞业限制的期限是二年以上，而我国《劳动合同法》第二十四条第二款规定竞业限制的期限在劳动者离职后不超过二年。超过二年的部分无效，而二年内的部分有效。如浙江省宁波市中级人民法院在（2017）浙02民终407号案例中判决称：“虽然双方约定的竞业限制期限为三年超过了法律规定的期限，但劳动法也规定，劳动合同部分无效的，不影响其余部分的效力，其余部分有效。因除期限外双方对于竞业限制的约定并未违反法律、法规的规定，故法定期限内的竞业限制约定仍然有效，对双方当事人均具有约束力。” 在我国的司法实践中，未约定经济补偿金或者约定数额过低的一般也不影响竞业限制本身约定的有效性。如浙江省海盐县人民法院在（2016）浙0424民初2260号案件中作出如下判决：“根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一﹝2015﹞9号）第二条的有关规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。本案中双方签订的协议中虽然未约定经济补偿的具体数额，且原告实际支付的经济补偿的数额过低，但不影响本案《保密与竞业禁止协议》的效力，故该协议合法有效。”有法院认为，未约定经济补偿金或者约定数额过低并未违反我国法律的强制性规定，只要是双方真实的意思表示即有效。 上述笔者选取的两个案例某种程度上是司法实践中的共识，而该司法实践操作也应证了笔者在第一部分的论述，即竞业限制制度在操作层面与立法在某种程度上是背离的。 三、竞业限制经济补偿与违反竞业限制义务违约金金额高低的实证分析 通过对2016、2017年竞业限制案件的整理发现，竞业限制的经济补偿金一般来说在每月三百元到五千元之间。相比于竞业限制的补偿金，约定的违约金一般来说在五万元以上，甚至是几百万元。这种情况下，通常法院在判决中会根据情节酌情裁判，判决的违约金在五万元以下的有40%左右，五万元以上的有60%左右。 根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中关于竞业限制的规定，如未约定经济补偿而劳动者又履行了竞业限制的，劳动者要求按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的百分之三十按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的百分之三十低于劳动同履行地最低工资标准，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。根据该规定，不少用人单位的解读即经济补偿金不低于劳动合同履行地的最低工资标准即可。而从法院判决看，如果劳动者竞业限制补偿金约定低于合同履行地的最低工资标准，法院会以最低工资标准为经济补偿金的数额作出判决。 所以，不论是从法律规定还是从实践操作，竞业限制经济补偿只要不低于最低工资标准即可。但我们必须考量一个问题，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在解除或者终止劳动合同后履行竞业限制义务相对较低的补偿金，是否在限制劳动者就业权的同时给予的对价过低？不仅如此，由于竞业限制属于约定义务，劳动者对于哪些行为属于违约也无话语权，有些用人单位将竞争对手或与竞争对手相关的单位全部列入。这样的约定虽然从法律上其效力不应当被否认，司法实践中也往往用违约金高低的酌情处理作为平衡劳动者就业权的一种方式，但我们是否有必要思考我们制度设置过程中是否有所遗漏？诚然，法律不可能规定一个具体的金额，但我们必须考量到最低工资标准的立法目的与竞业限制立法目的的不同，竞业限制在着重保护用人单位商业利益的同时实际是对劳动者就业权的限制，既然如此，经济补偿的参照对象似乎不应当是最低工资标准。 当然，从用人单位的角度，竞业限制的现行规定某种程度上也如同虚设，虽然是约定义务，但约定的违约金金额经常被酌情处理，该困惑可能还不是最关键的。竞业限制纠纷作为一种劳动案件应当仲裁前置，再经过一审、二审，即使最终判定劳动者违约，往往竞业限制期限也过半，而强制执行履行竞业限制义务更是难上加难。这样看来，竞业限制似乎也并不能有效的保护用人单位的利益。 立法与现实总有很长的距离，我们是否应当重新审视一下制度本身呢？  |
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