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[内容提要] 刑事证明责任分配是刑事诉讼法学的热点问题，犯罪构成是刑法学的重要论题，但两者并不是分立而没有关系的。犯罪构成要件是刑事证明责任分配的实体法的基础，英美法系国家和大陆法系国家的理论和实践充分展现了这一点。我国平面犯罪构成要件体系无法为刑事证明责任的分配提供实体法基础，应当采纳具有层次性的犯罪构成要件体系。 目 次 一、关系前提：刑事证明责任概念的界定 二、理论与实践：犯罪构成要件为刑事证明责任分配提供实体法基础 （一）犯罪构成要件作为刑事证明责任分配实体法基础的一般原理 （二）英美法系国家刑事证明责任分配的犯罪构成要件基础 （三）大陆法系国家刑事证明责任分配的犯罪构成要件基础 三、困境与出路：我国刑事证明责任分配与犯罪构成要件的关系 （一）困境：我国刑事证明责任分配与犯罪构成要件关系的脱离 （二）出路：我国刑事证明责任分配与犯罪构成要件关系的建立 一、关系前提：刑事证明责任概念的界定 证明责任还不是我国立法中的一个法律术语，仅是学者在研究中使用的一个概念。我国《行政诉讼法》第三十二条在立法用语中首先使用了“举证责任”这一概念。2012年修正的《刑事诉讼法》第四十九条也使用了“举证责任”这一术语。因此，“举证责任”才是我国立法用语，证明责任这一概念仍然没有进入到我国法律条文中。 上世纪八十年代初期，我国一些刑事诉讼法学者在研究中就已经使了举证责任这一概念。很多学者将举证责任等同于证明责任。例如，有学者认为：“刑事诉讼中的举证责任，也叫证明责任，或证明义务，即关于刑事案件的犯罪事实，应该由谁来提出证据加以证明的问题。”还有学者认为：“举证责任，也称证明责任。刑事诉讼中的举证责任问题，就是指在诉讼活动中搜集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪、此罪还是彼罪、罪重还是罪轻的义务到底应该由谁来承担的问题。”但上世纪九十年代后，一些学者提出了与此相异的观点，认为举证责任与证明责任不相同。在这些学者中，有的学者认为证明责任的外延大于举证责任；也有学者认为举证的目的是为了证明，而证明是举证的结果；还有学者认为举证责任和证明责任存在前后关系，举证责任主要是提出和收集证据，证明责任主要是判断使用证据。 举证责任与证明责任两个概念之间到底是一种什么样的关系？笔者认为，如果从字面上理解，举证责任就是举出证据的责任，即提出证据的责任；证明责任就是基于提出的证据证明事实为真的责任。就是说，从字面看理解，举证责任只是一个提出证据的责任，而证明责任则包括提出证据的责任和证明事实为真的责任。因为既然证明责任是基于提出的证据证明事实为真，那证明责任中就包含了提出证据的责任；如果没有提出证据的责任，那么证明事实为真的责任就没有办法实现。因此，从字面上解释，证明责任与举证责任就是一种包含关系。这种解释实际上与英美法系国家刑事诉讼法中证明责任概念的解读有异曲同工之妙。因为英美法系国家刑事诉讼法学界也可以从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任（burden of production），即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”（evidential burden）、“用证据推进的责任”（burden of going forward with evidence）或“通过法官的责任”（duty of passing the judge）；二是说服责任（burden of persuasion），指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称 “法律责任”（legal burden）、“说服责任”（persuasive burden）、“基于起诉的责任”（the burden of proof on the pleadings）、“混合证明责任”（the fixed burden of proof）、“不说服的危险”（the risk of non-persuasion）。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定；而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。 既然举证责任只是证明责任的一部分，它与证明责任是一种被包含与包含关系，那么就不能将举证责任人为地解释为证明责任。《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”这一立法规定显然只是将证明责任中的举出证据的责任赋予公诉机关，而没有要求公诉机关承担说服责任，这显然是立法的缺陷。当然，可能也会有人认为，刑事诉讼法中的“举证责任”就是通常意义上的证明责任，而不是单纯地指提出证据的责任。如果此说属实，那么立法者明显违背语词的含义随意使用语词，这是一种立法上的不严肃。我国刑事诉讼法学界一开始就使用“举证责任”一词来概括控方应当在法庭上承担的提出证据向裁判者证明事实为真的责任，似乎这已经是约定俗成的用法。但学者们已经对这一不周延的概念提出了批评。既然如此，立法者就不应当在立法中使用其表达其无法涵盖的内容。现在，立法者已经将刑事诉讼法学界中长期存在的错误理解和用法立法化了！因此，笔者认为《刑事诉讼法》第四十九条中应当使用“证明责任”而不是“举证责任”这一概念。 另外，《刑事诉讼法》第四十九条只是涉及了公诉人的刑事证明责任问题。实际上，刑事案件中有控辩双方，在刑事诉讼过程中都会提出自己的主张，这种主张就要有证据支撑，并且要基于证据说服裁判者。因此，证明责任并不是控方一方的责任，而是双方都有各自的责任。《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”本条文对辩护人在刑事诉讼中的责任作了规定，其中涉及到证明责任问题。它规定辩护人有提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的责任。如果严格按法条规定进行理解，辩护人有提出当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的责任，说明辩护人只有提出材料和意见的责任。这一立法与上述关于控方在刑事诉讼中承担责任的规定有相同之处，也有不同之处。从立法用语上来看，立法者并没有明确辩护人有“举证责任”，更没有规定辩护人有“证明责任”。立法上只是规定辩护人有提出材料和意见的责任。什么是“犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”？所谓“意见”就是主张，即当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的主张。这里实际上明确了证明责任的一个重要内容，即主张责任。《刑事诉讼法》第四十九条并没有明确辩护人的主张责任，或许在立法者看来这一责任是不言自明的。因为既然要举证，当然要主张，正是因为控方在刑事诉讼中有主张，才要就主张进行举证。所谓“材料”就是证据。正如《刑事诉讼法》第四十八条所规定的，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。也就是说，从立法上看，辩护人的责任就是提出主张并提供证据的责任。立法上没有要求辩护人基于自己所提出的证据证明其主张成立的责任。是不是辩护人只有提出主张和提出证据的责任？事实上并非如此，辩护人在一些特定的案件事实上仍然负有说服责任，笔者在后文中将会论及。 综上所述，所谓证明责任是指刑事诉讼中控方或辩护方提出己方的诉讼主张并提出证据以证明主张为真的责任。从这一定义看，证明责任是刑事诉讼中诉讼双方的责任，而不是仅指控方的责任；完整的证明责任既有主张责任、提出证据责任，也有运用证据证明主张为真的责任（即说服责任）。 二、理论与实践：犯罪构成要件为刑事证明责任分配提供实体法基础 证明责任首先是一个程序问题。何谓程序？程序是指处理某一事实的过程与顺序。在法学理论中，程序是指按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。证明责任是刑事诉讼过程中为解决争讼问题而当事人承担的主张责任、举证责任和说服责任，因此证明责任是一个刑事诉讼问题。而且，证明责任的履行过程中，由诉讼中的哪一方先主张及哪一方先举证也是一个顺序问题。再者证明责任的分配也具有一定的标准和条件，因而也具有一定的程序性。但证明责任却并不是一个纯粹的程序问题。因为证明责任是证据法的核心内容之一，而证据法是一门独立的法律部门，本身具有实体法的性质。另一方面，作为刑事实体法内容的犯罪构成要件为证明责任分配提供了坚实的实体法基础。 （一）犯罪构成要件作为刑事证明责任分配实体法基础的一般原理 如上所述，刑事证明责任包括三个方面的内容：主张责任、举证责任和说服责任。这三个责任都只能是围绕犯罪构成要件进行，离开了犯罪构成要件，刑事证明责任就成了空中楼阁。 首先，刑事诉讼中诉讼双方的主张责任必须围绕犯罪构成要件进行。从犯罪成立与否的角度看，主张责任是刑事诉讼中控方主张被告人的行为构成某罪的责任，也是辩方主张被告人的行为不构成犯罪或不构成所指控的犯罪的责任。如果刑事诉讼中控方不主张被告人的行为构成犯罪，那么刑事审判就完成没有必要进行；如果刑事诉讼中辩方不主张被告人的行为不构成犯罪或不构成所指控的犯罪，那么从罪的成立与否角度上看，辩护人的作用就没有发挥。刑事诉讼中控辩双方的主张责任都是围绕犯罪构成要件进行的。因为主张责任并不是仅仅指被告人构成何罪，而且还包括为什么说被告人的行为构成该罪。在英美法系国家中，控方必须基于犯罪的表面成立要件向法庭表明被告人的行为构成何罪；在大陆法系国家（以德国和日本为例——以下同）中控方必须基于犯罪构成的符合性向法庭表明被告人的行为构成何罪。在我国现有的犯罪构成体系下，控方必须基于犯罪主体、犯罪主观、犯罪客体和犯罪客观四个要件向法庭表明被告人的行为构成何罪。同样，辩方也是围绕犯罪构成要件进行辩护。在英美法系国家中，辩方会基于犯罪成立的实质要件主张因为存在正当化事由或可宽恕事由而被告人的行为不构成犯罪；在大陆法系国家，辩方会基于违法阻却事由或责任阻却事由主张被告人的行为不构成犯罪；从司法实践看，我国辩方也是基于犯罪构成的四个要件中的某些因素主张被告人不构成犯罪。以贪污罪的指控为例，在我国刑事诉讼中，控方在法庭上当然会主张被告人的行为构成贪污罪，但并不是因为控方告诉法庭被告人构成贪污罪就解除了其主张责任。控方在履行主张责任时还必须告诉法庭为什么被告人的行为构成贪污罪。在履行主张责任的过程中，控方只可能是围绕犯罪构成要件分析被告人的行为为何构成贪污罪，除此之外，没有其他的分析根据。因此，同样，辩护方也不能单纯的对控方指控结论进行否认，而是必须基于犯罪构成要件对控方的主张进行反驳。以贪污罪的指控为例，辩方或者否认自己具有国家工作人员的身份，或者否认自己利用了职务便利实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的行为，或者否认自己具有非法占有的目的，或者否认自己侵占的为公共财产等。总之，辩方必须基于这些理由反驳控方的指控，而不是仅仅针对控方的指控的罪名加以否认。 其次，刑事诉讼中诉讼双方的举证责任是以犯罪构成要件为核心。刑事诉讼中诉讼双方举证的目的是为了支撑己方的诉讼主张。刑事诉讼中控方诉讼主张的内容（即指控的内容）主要有两个方面：一是被告人的行为构成犯罪，二是被告人的刑事责任程度。因此，被告人的行为构成犯罪是控方诉讼主张的重要内容，也是被告人刑事责任程度的基础。同样，刑事诉讼中辩方也要从行为是否构成犯罪、责任大小两个方面进行辩护，即无罪或罪轻辩护。举证责任既然是诉讼双方围绕主张内容提出证据的责任，那么控方承担的举证责任的内容首先必须是被告人的行为是否构成犯罪，辩方如果提出无罪辩护，那么其承担的举证责任的内容也是围绕犯罪构成要件进行的。因此，刑事诉讼中控方围绕犯罪构成要件举证支撑其指控主张，辩方围绕犯罪构成要件（其中的某一个或几个方面）举证支撑其无罪辩护的主张。 再次，刑事诉讼中诉讼双方的说服责任是以犯罪构成要件为重点。刑事诉讼中，控辩双方的说服责任是基于己方举出的证据说服法庭其诉讼主张为真的责任。既然刑事诉讼中控方的诉讼主张首先是被告人的行为是否构成犯罪，辩方的诉讼主张首先也是关于被告人的行为是否构成犯罪，那么刑事诉讼控辩双方的说服责任也就会以犯罪构成要件为重点。在刑事诉讼过程中，被告人的行为是否构成犯罪是控辩双方争讼的焦点。控方的诉讼目的是否能达到，其关键之处就在于是否能说服法庭被告人的行为构成犯罪。如果控方无法基于已经举出的证据说服法庭被告人的行为构成犯罪，那么控方就必须承担败诉的结果。只有控方说服法庭被告人的行为构成犯罪，才能追究被告人的刑事责任。辩方在刑事诉讼中的诉讼主张可以是无罪或罪轻，其中无罪的主张与犯罪构成密切相关。另外，辩方的罪轻辩护包括两个方面，一是主张被告人的行为构成较轻的罪（尽管在法庭审理过程中辩方不能指控被告人），二是对控方指控的罪名没有异议，但主张被告人具有从宽情节。其中，前者与犯罪构成要件密不可分。 （二）英美法系国家刑事证明责任分配的犯罪构成要件基础 英美法系国家犯罪构成是一种双层体系：犯罪表现成立要件与犯罪实质成立要件。犯罪表面成立要件包括两方面的要素：危害行为与犯意。例如有学者认为：“通常将犯罪分为两个要素:危害行为和犯意,任何犯罪均可分解为这些因素。例如,谋杀是故意杀害他人的犯罪,谋杀罪的行为是杀人,犯意是故意。”“危害行为(actus reus)，即犯罪的物理或外部部分；犯意(mens rea)，即犯罪的心理或内在特征。”如果能证明被告人基于犯意实施了危害行为，那么其犯罪就表面上（prima facie）成立了。“表面上成立”并不说明该犯罪就真正成立了，因为英美法系国家中犯罪表现成立要件只是入罪要件，犯罪要真正成立必须经由犯罪实质成立要件（出罪要件）的排查。只有当犯罪的实质要件也成立时，犯罪才能真正成立。这一实质要件就是无罪辩护事由不存在。所谓无罪辩护事由主要是指正当化事由（justification）和可宽恕事由（excuse）。正当化事由包括正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等；可宽恕事由,包括未成年、精神病或缺陷、梦游症、自动症、失忆症、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等。 英美法系国家的刑事诉讼实行对抗制（adversarial system），法官只是一个中立的裁判者，由控辩双方在法庭上进行对抗，以查清案件事实。对抗制刑事诉讼实行的基本前提之一便证明责任分配明晰。英美法系国家刑事诉讼中证明责任分配的确定并非一朝一夕短时间内形成的。对英美法系国家现代刑事证明责任分配的确立具有里程碑意义的是上世纪三十年代的Woolmington v.DPP案。该案中首席大法官三其（Sankey）伯爵说：“在英格兰整个刑事法网上总可以看到一根金线，即除了我已经说过的精神错乱辩护和一些法定例外情况，证明被告人有罪是控方的责任……无论指控的是什么罪行，也无论是在哪里审判，控方必须证明被羁押者有罪的规则是英格兰普通法的一部分，任何削弱或损害这一规则的企图都是不允许的。”这就确立了控方在刑事诉讼中承担证明被告人有罪的责任。在美国，在确立刑事证明责任分配中具有重要影响一个案件是上世纪七十年代的In re Winship案。在该案中，联邦最高法院认为，根据正当程序条款的要求，控方应当将成立指控犯罪所需的所有事实证明到排除合理怀疑的程度。这就明确要求控方承担证明被告人有罪的责任。这些案件是从入罪的角度确定了控方的证明责任。 实际上，辩方在刑事诉讼中也有证明责任，只是由于相对而言辩方在刑事诉讼中处于弱势地位，因此辩方的说服责任要比控方小。通常情况下，辩方只承担主张责任和举证责任。例如，英国1980年《治安法院法》（Magistrates' Courts Act 1980）第一百零一条的规定：当被告人基于任何法律的例外、豁免、限制性条款、免责或有资格对一个起诉进行辩护时，无论该指控所依据的制定法对该指控之罪或指控事宜是否进行了描述，被告人应当承担证明行为符合该法律的例外、豁免、限制性条款、免责或有资格的责任。从判例法上看，英国刑事诉讼中辩方如果基于精神病、自动症等责任能力丧失进行辩护，那么他承担这些辩护的举证和说服责任。美国联邦最高法院在两个著名的案例中确立了辩方承担的证明责任。在Mullaney v. Willbur案中，联邦最高法院认为犯罪表面成立要素不存在的说服责任不能由被告人承担。在Patterson v. New York案中，美国联邦最高法院认为非犯罪表面成立要素但与定罪有关的事实由被告人承担说服责任。但哪些要素属于犯罪表面成立要素，哪些要素为非犯罪表面成立要素，各州立法存在差异，因此联邦最高法院并没有统一各州的证明责任分配。从实际情况来看，一些州完全将否定辩护事由的说服责任赋予控方，而另外一些州则有选择性地将否定辩护事由的说服责任交由控方承担。几乎所有的州都要求政府对正当化事由的否定承担说服责任，一些州要求被告人承担可宽恕事由——受胁迫、醉态和精神病的说服责任。一些州要求被告人承担事实错误（mistake of fact）和被害人同意(victim’s consent)的说服责任。 总之，英美法系国家刑事证明责任分配中，控方承担犯罪表面成立要件的主张责任、举证责任和说服责任；辩护对基于正当化事由而否定犯罪成立的实质要件承担主张责任和举证责任，控方承担辩方主张不成立的说服责任；辩护对基于可宽恕事由而否定犯罪成立的实质要件承担主张责任、举证责任和说服责任。因此，在英美法系国家中，犯罪构成要件为刑事责任分配提供了清晰的实体法基础。这就是以犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件为分界点，对于前者主张责任、举证责任和说服责任均由控方承担；对于后者主张责任和举证责任由辩方承担，说服责任则根据不同情况分别由控方承担或辩方承担。 （三）大陆法系国家刑事证明责任分配的犯罪构成要件基础 在大陆法系国家，学者们基于哲学上的思辨对于犯罪构成要件及其体系的研究倾注了特别的热情，形成了众多的学说。例如，以贝林格为代表的三要件说，认为犯罪成立要有构成要件的符合性、违法性和有责性；以麦兹格为代表的三要件说，认为犯罪成立要有行为、违法性和责任；以泷川幸辰、佐伯千仞与中山研一等人为代表的四要件说，认为犯罪成立要有行为、构成要件、违法与责任。但一般认为，大陆法系国家中的犯罪构成以成要件符合性、违法性和有责性为通说。该说认为，如果一个行为符合法定的犯罪构成，该行为就形式上成立犯罪了。当然，这是犯罪成立中的入罪要件，还只是行为是否构成犯罪第一层筛选。符合犯罪构成要件的行为并不会都实质上成立犯罪，只有经过违法性（第二层筛选）和有责性（第三层筛选）的评价后，才能确定一个行为是否实质上成立犯罪。“有符合构成要件的事实，只是对被告人有罪的大致推测。但是，被告人真的有罪的判断，要在他的符合构成要件事实不仅应当是违法的而且应当是有责任的情况下，才能确定。”违法性和有责性是犯罪构成中的出罪要件。 德国和日本在诉讼模式上存在差异，德国实行职权主义诉讼模式，日本实行混合诉讼模式。在德国职权主义诉讼模式下，法官有义务进行积极的事实调查。既然法官有调查事实真相的责任，那么控方的举证责任、说服责任就大为降低，德国刑事诉讼中证明责任的分配不及英美法系国家中那样清晰。正因为如此，有学者认为“提供证据的责任”和“说服责任”还没有进入大陆法系国家的词典。但与举证责任、说服责任相关的是不利诉讼后果承担（即德国刑事诉讼中的客观责任），因此虽然法官有调查真相的义务，但控方或辩方为了防止自己承担不利后果，实践中会尽量举出证据（即主观责任）并说服法庭，并不会因为存在法官调查真相的义务而消极、懈怠，不履行自己的证明责任。在刑事诉讼中，控方会尽力对被告人的行为符合犯罪构成要件举证，并说服法庭。如果控方举证证明了被告人的行为符合犯罪构成，那么由于犯罪构成符合性具有违法性与有责性的推定机能，因此控方无需就被告人行为的违法性与有责性进行举证并说服法庭。当控方举证证明被告人的行为符合构成要件后，辩方为了防止被告人承担有罪的后果，就必须主张被告人的行为不违法或不负责任，并由此举出相关的证据。但辩方无需对被告人的行为不违法或不负责任承担说服法庭的责任，而是由控方说服法庭辩方的主张不成立。 日本在上世纪中叶进行的刑事诉讼改革中，吸收了英美法系国家的当事人主义模式，实现了当事人主义与职权主义的结合，并体现出浓厚的当事人主义色彩。虽然日本刑事诉讼中法官有调查权，但该权力的行使受到严格限制。一般是在法院不能形成心证的时候，首先行使释明权，督促当事人举证，在即使行使释明权也不充分的时候，才开始进行职权调查。日本刑事诉讼中，控方要对被告人的行为符合犯罪构成承担主张、举证和说服责任。由于行为符合犯罪构成即可推定行为具有违法性与有责任性，因此如果辩方主张存在违法阻却事由或责任阻却事由，那么辩方应当承担主张这种事由并提出支持其主张的起码证据的责任，然后再由控方承担辩方主张不成立的说服责任。 因此，大陆法系国家刑事证明责任的分配亦是以犯罪构成要件为基础，控方承担被告人行为符合犯罪构成要件（入罪要件）的主张、举证和说服责任，辩方对违法阻却事由和责任阻却事由（出罪要件）承担主张、举证责任，这些事由不存在的说服责任由控方承担，特定情况下由辩方承担。 三、困境与出路：我国刑事证明责任分配与犯罪构成要件的关系 （一）困境：我国刑事证明责任分配与犯罪构成要件关系的脱离 我国现行通说的犯罪构成理论是四要件体系，即犯罪的成立有犯罪主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四个方面。该四个方面就象一块平均分为四份的圆形拼图，只有四块拼在一起才能成为一个整圆。同样，只有四个要件同时具备才能成立犯罪，缺一不可，而且四个要件在犯罪构成中具有同等重要的地位。这一体系被我国学者形象地称之为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。而且，根据我国通说中的犯罪构成定义，犯罪构成是指法律所规定的、决定一行为是否具有社会危害性及其程度的一切主客观要件的总和。这就说明，我国的犯罪构成是一个实质意义上的犯罪构成，在确定一个行为是否构成犯罪时，只需考虑此四个犯罪构成要件，无需考虑其他的因素。这样，我国的犯罪构成要件就不会与英美法系国家和大陆法系国家的犯罪构成要件一样分为形式的构成要件与实质的构成要件，也没有入罪要件与出罪要件之分。 其实，在我国刑法理论中，有排除犯罪性行为（或称之排除社会危害性行为）的存在。所谓排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。根据这一定义，排除犯罪性行为有一个表面符合犯罪构成要件，但实质上不构成犯罪的问题。但根据我国犯罪构成理论，符合犯罪构成要件就构成了犯罪，不存在表面上符合犯罪构成要件却不构成犯罪的问题。正是由于我国的犯罪构成要件是一个完全的实质性构成要件，所以排除犯罪性行为这一实质性的判断在犯罪构成中完全没有任何位置。但排除犯罪性行为无论在刑法理论上还是在司法实践中均具有重要意义，刑法理论中不可能不对其进行解读。现在的刑法学教科书基本上是将排除犯罪性行为置于犯罪构成要件理论后进行解读，似乎排除犯罪性行为与犯罪构成要件没有任何关系。正是这种理论上的困境的存在，我国犯罪构成要件根本就无法为刑事证明责任分配提供任何实体法的基础。 根据《刑事诉讼法》第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。如何证明被告人有罪？按照犯罪构成理论，控方要从犯罪主体、犯罪主观、犯罪客体和犯罪客观四个方面证明被告人的行为构成犯罪，如果这四个要件均成立，那么被告人的行为就构成犯罪。因为我国的犯罪构成要件均是实质的构成要件，不是形式的构成要件，既然控方将犯罪四个要件都证明了，那么辩方就没有任何证明责任。因为在实质的犯罪构成要件体系中，根本就容不下辩方的证明责任。 但《刑事诉讼法》第三十五条还却规定辩护人要根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。而且，司法实践中，辩方在法庭上一直承担着主张责任和举证责任，甚至是说服责任。既然按照犯罪构成理论，控方承担所有的证明责任，那么就不应当在立法上规定辩方的证明责任，在司法实践中也不能要求辩方承担证明责任。 （二）出路：我国刑事证明责任分配与犯罪构成要件关系的建立 无论是根据犯罪构成与刑事证明责任关系的一般理论还是两大法系国家的实践，刑事证明责任与犯罪构成要件均具有密切的联系，犯罪构成要件为刑事证明责任提供实体法基础。这种实体法基础的提出取决于犯罪构成要件内部的分工，即构成要件分为形式要件与实质要件、入罪要件与出罪要件。控方对形式要件和入罪要件负完全的主张、举证和说服责任，辩方对实质要件和出罪要件承担主张和举证责任，特定情况下承担说服责任。如果我国的犯罪构成要件要为刑事证明责任提供实体法基础，就必须对犯罪构成进行彻底的改造，改变我国犯罪构成要件全为实质性要件而排除犯罪行为无法进入犯罪构成体系内部的不合理现状，将犯罪构成要件区分为形式要件与实体要件、入罪要件与出罪要件。 针对我国犯罪构成要件体系存在的问题，我国学者提出了两个完全不同的思路。第一种思路是调整我国现有犯罪构成要件，因而提出了“两要件”说、“三要件”说、“五要件”说。这些学说主张保留现有犯罪构成的体系模式，只对原有的犯罪构成要件进行删减或增设，仍然保持犯罪构成要件平面结构不变，也不区分形式要件与实质要件、入罪要件与出罪要件。这些学者往往是纯粹从刑法学的角度出发，思考犯罪构成体系问题，根本不考虑犯罪构成在刑事诉讼中运行的需要。因此，这种思路下改造的犯罪构成要件体系仍然无法为刑事证明责任提供实体法基础。第二种思路是完全推倒现有犯罪构成要件体系，转而借鉴英美法系国家或大陆法系国家的犯罪构成体系。这种观点的提出和推行需要一定的理论勇气，因为现行犯罪构成要件体系已经在我国运行了六十多年，有着广泛的认同基础，完全将其推倒重建，很难获得学者们的认可。但笔者以为，实践是检验真理的唯一标准，英美法系国家和大陆法系国家犯罪构成要件体系较好地为刑事证明责任提供实体法基础的实践表明这些犯罪构成要件体系是可行的，而我国犯罪构成要件体系无论在理论上还是在司法实践中均无法为刑事证明责任提供实体法基础的实践也说明我们的体系是存在严重问题的。一正一反的经验迫使我们不得不在构建什么样的犯罪构成要件体系作出决断。新中国成立以前，大陆法系犯罪构成理论在我国刑法理论中大行其道，英美法系国家犯罪构成理论也有所介绍，新中国成立后我国刑法理论界决然抛弃了原有的犯罪构成理论，移植了前苏联的犯罪构成理论。也就是说，我国在犯罪构成理论的选择上曾经作出过决然的抉择。这样看来，放弃现有的理论借鉴其他的理论，并不是完全没有可能性。 至于是选择英美法系国家的犯罪构成要件体系还是选择大陆法系国家的犯罪构成要件体系，笔者认为这应当考虑两个方面的因素：一是哪一种犯罪构成要件体系更易被接受；二是哪一种犯罪构成要件体系更适合刑事证明责任的分配。首先，从犯罪构成要件体系本身的情况来看，英美法系以实用主义哲学为基础，在实用主义指导下，基于法院判例的总结，形成了简洁明快的双层犯罪构成要件体系。而大陆法系则偏重于理论思辨，且由于实行成文法，法官在司法过程中的自由裁量权较小，法学理论家在法律发展中起了十分重要的作用，以致大陆法系的法学理论较为发达。法学家抽象化的法律观念、概念、术语、原则对大陆法系法律产生了深远的影响。大陆法系犯罪构成理论学说林立、概念抽象、体系庞杂，完全是法学理论家理论思辨的结果。因此，相比较而言，英美法系国家犯罪构成要件体系更易被理解和接受。其次，从犯罪构成要件体系与刑事证明责任分配的适应性上看，英美法系国家的犯罪构成体系完全适应了当事人主刑事诉讼模式的需要。虽然大陆法系国家犯罪构成要件体系也为刑事证明责任的分配提供了实体法的基础，但我们也不能忽视其犯罪构成要件体系过于复杂，在司法实践中难免不出现某个要素在证明责任分配上的困境。因此，笔者认为我国可以借鉴英美法系国家简洁明快的双层犯罪构成要件体系。 实际上，我国在刑事诉讼模式的改造中，刑事诉讼法学界更倾向于借鉴英美当事人主义模式。虽然我们刑事诉讼构造中仍然具有浓厚的职权主义色彩，但历次刑事诉讼法的修改表明我国刑事诉讼模式不断向当事人主义靠拢。因此，从刑事诉讼模式的变革趋势看，我们借鉴英美法系国家犯罪构成要件体系也有程序法的基础。 来源：北师大CriminalLawReview |
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