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[文末有彩蛋]
不是所有的投资者都会翻开资管合同咬文嚼字, 但是“谁卖亏钱的理财产品给我, 我就找谁算账”的思路却是所有普通个人投资者都可以想到的, 所以在普通个人投资者提起的资管纠纷中, 销售机构永远是首当其冲的, 可想而知销售机构经常会面对投资人拉横幅、静坐抗议的状况。 那么碰到这样的情况, 资产管理人应该怎么办呢? 同样是销售机构, 直销和代销的模式中实际办理销售的机构不同, 自然资管纠纷的走向、应对策略也完全不同：
销售阶段最常见的争议焦点本质上都和投资者对理财产品风险认知不够, 到现在还觉得买理财不会亏钱密不可分, 妥善处理这类纠纷既是为了避免承担不必要的损失, 更是投资者教育最好的形式之一。
所有资管纠纷中的违规或违约行为中, 销售阶段的问题是容易引起最严重后果的。“违规承诺”虽然是最常见的问题, 但投资者往往没有证据证明销售人员承诺了“保本保收益”, 因此实践中因为这个问题败诉的案例并不常见。
“违规承诺”虽然投资人败诉的多, 但管理人因为“销售适用性”承担赔偿责任的案例却不在少数, 并且一旦被认定“销售适用性”存在过错, 仅以上海地区的司法实践为例, 从对投资损失负全责到和投资者三七开不等, 变化范围之大, 法院自由裁量权之大均令人难以忽视“销售适用性”的问题。 显然, “销售适用性”出现过错很大可能要承担赔偿责任, 但是！管理人也不能坐以待毙！实践中不乏胡乱勾选风险测试问卷的投资者, 因此从投资者过往的投资经验、投资的风险偏好和风险承受能力出发, 举证投资者在评测时存在不实陈述, 是证明不违反“销售适用性”或者降低裁判者对投资者同情心的重要手段。 《资管新规》的影响
《资管新规》在涉及“销售适用性”时不知有意无意使用了“禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品”的表述。言者无意, 听者有心, 该等规定是否意味着违反“销售适用性”可以适用《合同法》第五十四条而撤销资管合同? 如果资管合同真的被部分投资者撤销, 资管计划是否还可以存续, 原本的结构化安排是否有可能受到影响。牵一发而动全身, 在《资管新规》的提示下, 投资者很可能打破基于有效的资管合同就损失寻求赔偿的固有思路, 而是从根本上否定资管合同的约束力, 这对于资产管理人而言是很不利的。 《资管新规》的影响
仅以出现概率而言, 监管政策变化不是最常见的争议焦点, 但绝对是资产管理人最“头痛”的问题, 监管政策变化从不由人, 但随之而来的潜在纠纷却无法忽视。一方面是来自监管的压力, 不得不从, 另一方面是违反合同约定可能导致的赔偿责任, 实在“进退两难”。《资管新规》后, 如何应对监管政策变化带来的潜在纠纷是资产管理人的重大课题, 我们在本页中特别总结了司法机关在资管纠纷中对“监管政策变化”问题的裁判思路。
我们曾遇到过遵循“清理配资”的要求整改资管计划, 关闭投顾指令权最终承担赔偿责任的案例, 所以如果仅以遵循《资管纠纷》规定为由不履行合同义务, 同样也有承担违约责任的风险。 为了应对政策变化给资管合同履行带来的不确定性, 在合同中将“资产管理人或/和资产托管人按照监管机构的规定或当时有效的法律法规、本合同约定的作为或不作为而造成的损失等”约定为免责事项是极有必要的。
我们就曾经遇到过根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》中对于杠杆比例计算的规定, 认定在前设立的资管计划超杠杆比例的案例。 《资管新规》虽名为“新规”, 但究竟哪些是全新创设的监管要求, 哪些仅仅是对旧有规定的明确, 仍需根据个案情况进行分析。
例如我们就曾经处理过股票变现时遇到熔断, 结果导致损失扩大; 下达投资建议时遇到停电断网产生损失引发的极端案例。 考虑到司法机关对“不可抗力”的认定较为谨慎, 所以在这样的案件中, 尽早和投资者沟通, 寻求谅解, 达成补充协议才是上上策。
这样的对话经常发生在资管纠纷的开庭审理过程中, 谈到产品管理, 绝对没有比“报告义务”和“投资者知情权”的问题更高频次出现在资管纠纷中的。发生损失后, 大半投资者都会认为资产管理人没有及时告知损失影响了他们的投资决定(即便这根本是个封闭的产品); 或是认为资产管理人有“猫腻”要求行使知情权, 要求提供交易明细、投资明细和关于底层资产的种种资料, 势要把资产管理计划亏钱的原因翻个底朝天。这些问题看似小事, 但是否应对得当实则牵连甚广。
《资管新规》的影响
《资管新规》第12条对于各类资管产品的信息披露要求进行了明确规定, 不排除司法机关认为该等规定仅仅是对过去披露要求的进一步细化和明确, 因此, 即便是此前成立的资管计划, 也建议按照《资管新规》的规定进行信息披露。
质疑资产管理人代表计划资产进行投资的行为是资管纠纷中投资者常见的策略, 而某交易软件在“股灾”期间也成为了投资股票的资管计划的争议焦点。投资者的观点看似无稽, 但真要自证清白也并非易事。 那么管理人应该怎么做呢？
对于投资股票的资管计划, 净值估值的准确性、通知补仓义务的履行、减仓/平仓约定的履行和补仓款性质的认定, 都是常见的争议焦点。其中, 对净值估值准确性的质疑, 往往伴随着要求资产管理人开示投资明细、交易明细的要求。而在动荡的股市中, 一天之差往往造成巨大的损失, 所以“通知补仓义务”和“减仓/补仓义务”的履行经常成为投资者向资产管理人求偿的理由, 这类纠纷往往标的较大, 应对不当对于资产管理人而言, 损失惨重。
《资管新规》的影响 《资管新规》规定净值化管理(第18条)后, 净值如何计算成为了困扰资产管理人的难点, 而净值计算是否准确又影响了最终的投资收益, 因此《资管新规》后因为净值计算所引发的争议可能有上升的趋势。事实上, 在最近的工作中, 我们已经注意到了净值计算过程中的一些风险。
举例来说, 债券和股票相同可以在二级市场交易, 原本估值不是难事, 但实践中很多存在明显违约风险的债券都因为停牌而未发生票面价格的变化, 此时资产管理人如何调整估值, 是否需要对资管计划的净值进行调整尚无定论。对于处于开放期的产品, 如果资产管理人不下调净值, 事后债券确实违约, 等于后赎回的投资者为先赎回的投资者埋单; 如果下调净值, 是否债券成功兑付, 那么先赎回的投资者又等于为后赎回的投资者埋单。 根据《资管新规》第18条的规定, 净值生成应当符合企业会计准则, 及时反映基础金融资产的收益和风险, 由托管机构进行核算并定期提供报告, 由外部审计机构进行审计确认, 也就是说对于没有把握估值应当取得会计师的认可, 经得起审计。在监管机构尚未出具明确净值生成操作细则的情况下, 寻求会计师的帮助不失为避免争议的路径之一。
清算阶段问题所引发的资管纠纷中投资者的质疑相对集中, 其中以资产变现的快慢问题最容易引起投资者不满, 也是最容易导致赔偿责任。
虽然债权转让在法律上只要得到投资者同意即可, 但部分资产因为存在登记问题, 实际返还时会遇到障碍。以债券为例, 原状返还是债券违约时常用的清算方式, 但债券违约后登记机构往往无法办理过户, 虽然法律上债券权益转让不以登记为生效要件, 但因为无法过户导致投资者行使债券权利面临很大障碍, 比如法院在审理债券案件时主要通过持仓凭证明确债券持有人的做法, 就使得虽然原状返还, 但如果要提起诉讼, 仍需要以资产管理人的名义进行。 资产变现是计划清算时的重要步骤, 从行业惯例上与合理性的角度来看, 股票类资产的变现为了避免对股价造成负面影响, 在持仓量较大时往往无法在一天内完成变现, 但如果因为变现时间较长造成股价下跌严重, 使得投资者在清算期间亏损严重, 就很容易引发争议。
格式条款的问题虽不起眼, 但却影响了资管合同很多约定, 尤其是对资产管理人有利的约定的效力问题, 现在已经有不少投资者在资管纠纷中主张资管合同的约定属于格式条款的案例, 我们此前也专门就这个问题进行了探讨。 关于格式条款的解读可见我们在“图解金融”公众号发布的文章《99%的非诉律师会忽略的雷：资管合同＝格式条款？！》。
对于资产管理人而言, 底层资产出现公章真实性风险是很严重的问题, 处理稍有不慎,投资者很可能基于资产管理人尽职调查存在疏忽、资管计划存在虚假陈述等理由对资产管理人发起法律程序。我们此前也专门就遇到“萝卜章”时的民刑问题进行了探讨。 关于萝卜章问题的解读可见我们在“图解金融”公众号发布的文章《投资遭遇“萝卜章”，该咋办？》。
《孙子兵法》有云: “知己知彼, 百战不殆。”了解资管纠纷中的常见争议焦点, 不但可以帮助资产管理人在发生纠纷的时候更好地举证和应诉, 更可在日常经营过程中优化这些易产生争议的细节, 从源头上减少争议的发生, 达至“善战者无赫赫之功”的理想境界。“封侯非我意,但愿海波平”, 笔者从自己主办的近百起资管纠纷的实务经验中披沙拣金、去粗取精, 将这些争议焦点呈现给大家, 望各家资产管理人能从中有所收获, 通过更规范的经营有效的避免与投资者之间发生争议, 也算是笔者为金融领域的法治化规范化发展所尽到的绵薄之力。
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