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从公开裁判文书中可查（调取了裁判文书网2014年1月1日-2017年6月30日开的裁判文书），辩方提及防卫过当或正当防卫的有2670件，涉及3910名被告人。其中1632件涉及故意伤害致人轻伤，约占全部正当防卫辩护案件的61%，另有三成左右（795件）涉及故意伤害致人重伤，243件涉及故意伤害致人死亡，占9%。 从实际辩护效果来看，最终被法院采纳正当防卫意见的微乎其微，总共只有19件案件法院认定为正当防卫，而且绝大多数都认定为是防卫过当行为，予以了从轻和减轻处罚。 如轻伤案件中，只有3件辩护意见被法院采纳，正当防卫辩护意见采纳率比例仅为千分之一点八。其中2案都是被告人作为经营场所的保安，为了维护经营场所的财产、人身安全，对寻衅滋事的顾客进行制止、殴打，还有一件案件是商铺经营者发现自己商铺被盗，对小偷进行追打的，最终法院认可为正当防卫，判处4个月拘役-免予刑事处罚不等的刑罚。 重伤案件中，9件被法院采纳正当防卫辩护意见，但无一例外的都认为是防卫过当，辩护意见采纳率为1.13%。量刑从8个月到30个月不等，平均量刑有期徒刑17个月，其中有3件案件被判处缓刑。 故意伤害致人死亡的案件中，7件被法院采纳辩护意见，同样也认为是防卫过当，辩护意见采纳率为2.88%。量刑从有期徒刑12个月到96个月不等，平均量刑为46个月，还有一个案件被判处缓刑。
其中轻伤案件34人，平均量刑9个月，比认定正当防卫的轻伤案件量刑大概重了一倍，12个判处缓刑，缓刑比例超过三分之一； 故意伤害致人重伤的6件，其中1件判无期，5件判有期徒刑，平均量刑31个月，也比认定正当防卫案件的量刑偏重八成； 故意伤害致人死亡的9件，其中死缓1件、无期2件，有期徒刑从10个月到11年不等，平均量刑98个月，也比认定正当防卫的案件量刑偏重一倍。 而且法官不认定成立正当防卫的主要理由集中在，互殴过程中不成立正当防卫，没有防卫的故意，是伤害的故意等等，同时基本上又承认被害人存在一定过错，甚至是重大过错，从而对被告人的量刑有所宽缓。 需要注意的是，大量自诉故意伤害案件中，法院一方面未认定构成正当防卫、防卫过当，另一方面以证据不足为由，不再追究行为人责任。  司法实践中存在如下问题： 比如非法拘禁，非法拘禁很长时间没有认定为不法侵害，非法侵入住宅的也是持续了很长时间没有认定为不法侵害，还有收买妇女以后长期控制的也不认定为不法侵害。 别人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他还我一拳，很多判决会说他打你一拳，你又还人家一拳是互殴。一旦认定为互殴，正当防卫被否定。 陈兴良教授在《防卫与互殴的界限》一文中，对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点： （1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。 （2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。 防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定，具有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不具有防卫的性质。 如果一方首先对另一方进行侵害，则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。 确实，在防卫与互殴这两种情形中，都存在双方之间的互相侵害。因此，只有在事先具有互相殴打的约定，才能认定为互殴。 如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要是为了制止他人侵害的行为，都应当认定为具有防卫性质。 当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”、“只要致人重伤就是故意伤害”。 这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。 这也是司法实践中的常态问题，司法者在具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。 正当防卫涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大伤害，有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。 这种压力的疏导往往通过被告人赔偿被害人、达成和解协议，使法院可以借此从轻处理。 在持续侵害的场合，正当防卫有存在的空间，哪些案件这种情形一旦发生，被告人可以防卫，实践中可以做梳理。 看伤害行为发生的场合是被害人控制场合还是被告人控制场合。如被害人一方到被告人一方的住所、经营场所等地域，进而发生互殴的，出于个人住宅安全的基本权利保护，被告人具有防卫的正当性基础； 看哪一方首先使用器械导致殴斗升级。如果系被害人一方首先使用器械、棍棒、刀具等，对事件最终危害后果的产生、扩大，起到关键作用的，其本身行为的可谴责性与被告人行为的正义性成正比。 看被告人是否有主动报警、等候警方处理的情形。如果被告人在殴斗过程、结束后有主动报警行为，反映出其对自身行为正义性的认可，尤其是在只有被告人一方报警的情况下，不能仅根据被害人伤情严重程度来认定其是被害人。 被告人拒绝履行民事赔偿责任的，往往意味着其并不认为自身行为具有非法性，不能以不正对抗正。所以在遇到民事赔偿未达成的，要深入了解未达成的原因，是不具备赔偿能力还是主观上不想赔偿，主观上不想赔偿的原因是因为觉得委屈还是拒绝履行义务。 被告人具有保安、服务员、业主等特殊身份的，在遇到客人滋事时，具有履行职务行为的现实可期待性，对造成一定危害后果的，不宜一概认定犯罪。 |
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