2020年10月21日，北大法宝学堂“刑辩一年级”公益云讲座第七期顺利举行。本次讲座的主讲人是中国人民大学法学院副教授，博士生导师陈璇，由盈科长沙刑事法律事务部执行主任肖兴利担任主持。本场讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同主办。
各位律师同行、法学院的各位同学们，大家晚上好！这里是由北京大学法学院、盈科律师事务所与北大法宝学堂共同打造的面向初级刑辩律师和法科学生推出的刑辩一年级系列课程。今天是刑法基础篇的第七期，我是本期课程的主持人，盈科刑辩学院副院长、盈科长沙分所刑事部执行主任肖兴利律师。
今天，我们非常荣幸邀请到中国人民大学法学院副教授陈璇老师给大家讲授《违法阻却事由在辩护中的运用》这一课程。陈璇老师是武汉大学法学博士，德国马克思普朗克外国刑法与国际刑法研究所博士后，现为中国人民大学法学院副教授、博士生导师、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、中国人民大学“杰出学者”青年学者。陈老师的主要研究方向是中国刑法和比较刑法，他曾出版《刑法中社会相当性理论研究》、《刑法归责原理的规范化展开》等多部专著、译著，在《法学研究》、《中国法学》等权威核心期刊上独立发表40余篇学术论文。
今天陈璇老师和我们探讨的这个话题--违法阻却事由，对于我们刑事辩护实务具有非常重要的理论价值和现实意义。我国刑法总则规定了正当防卫和紧急避险这两种违法阻却事由。在我们的刑事实务中比较常见的、讨论最多的是正当防卫。
《刑法》第20条所规定的正当防卫分为两种：一般正当防卫与特殊正当防卫。特殊正当防卫是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，所采取的防卫行为，不存在防卫过当的问题，即使造成不法侵害人死亡，也不需要承担刑事责任。而一般正当防卫是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。
根据法条，成立正当防卫要满足五个要件：第一是起因要件，必须是合法权利遭受了不法侵害；第二是时间要件，不法侵害必须正在进行；第三是主观要件，必须是出于防卫目的，而不能是报复或者借机行凶；第四是对象要件，只能对不法侵害者本人进行防卫；第五是限度要件，不能使用明显没有必要的过限暴力。
在司法实务中，关于正当防卫最容易引起争论的两个问题，一个是防卫时间的判断，即行为人实施防卫行为时不法侵害是否正在进行，是否对行为人造成了现实、紧迫的危险。还有一个就是防卫限度的认定标准，也就是防卫行为是否超过了必要的限度。那么我们刑辩律师在面对具体案件的时候，如何运用刑法理论中的违法阻却事由指导我们的辩护工作，如何准确识别和判断被告人的行为是否构成正当防卫，如何有理有据地向司法人员阐述我们的辩护观点，相信在接下来的课程里，陈璇老师会给我们带来一些启发和思考。好的,话不多说，接下来有请陈璇老师。
好的，首先非常感谢肖兴利主任，也非常感谢北大法学院、盈科律师事务所、北大法宝学堂，以及江溯老师的邀请，我能够有幸来到刑辩一年级课堂和各位在线的朋友、同仁进行交流。我今天的主题是违法阻却事由的辩护思路。像肖主任刚才指出的那样，违法阻却事由在我们现在刑事司法中扮演着非常重要的角色。尤其是近些年来，由于正当防卫的许多典型和争议案件的出现，使得正当化事由的问题-尤其是正当防卫的判断问题成为我们整个刑事司法中特别引人注目，受到各位学者和司法工作人员高度关注的话题，所以今天我想就这个话题跟大家进行交流。
今天的课程我主要是就以下三个方面来谈一下我个人的一些看法，第一个部分是有关于违法阻却事由的一般原理，如果大家看过我们的刑法教科书，都知道违法阻却事由的一般原理涉及到的面很多，涉及到的问题也非常的繁多，比如说有违法阻却事由正当化的根据是一元还是二元，一元论和二元论的争议等等。但是由于我们是刑事司法实务方面的课程，所以我不打算就这些纯理论性的探讨来进行展开，只想就其中和我们的刑事辩护密切关联的一些要点来做一些简短的说明。我打算把自己讲授的重点放在第二部分，也就是正当防卫的刑事辩护思路，因为正当防卫近年来引起大家的高度关注，还有很多争议性案件，它在刑事辩护中发挥的作用和占据的地位也是最为重要的。如果还有时间，我还想介绍一下第三个部分的内容，也就是公民扭送权。在以前，公民扭送权一直规定在刑事诉讼法中，但是它在刑事司法的审判以及辩护中扮演的角色相对比较边缘，理论研究也并不充分。但是近两年的有些案件涉及到公民扭送权的问题。所以，如何进一步发挥公民扭送权在我们刑事辩护中的作用，对于我们刑辩律师来说也是一个富有启发的话题。
当我们讲到正当防卫、紧急避险这些违法阻却事由时，传统刑法教科书或一些著作往往习惯于将这种违法阻却事由命名为犯罪排除事由，或社会危害性的排除事由。我认为像这些命名实际上只是关注到了它在刑法上的效果，而没有真正揭示违法阻却事由的本质。刑法中可以供出罪的事由种类是非常繁多的，我认为基本上可以划分为以下三个种类：
1.赋权事由。
法秩序在一般情况下都是绝对禁止公民去侵害另一个公民的基本权利的，但是在某些特定情形之下，法秩序可能会例外允许行为人去侵犯他人的法益，从而使得原先法秩序完全禁止的法益侵害行为在此种特殊情况下变成了权利行使行为，因此也不可能成立犯罪。我国刑法第20条、21条规定的的正当防卫、紧急避险，就是比较典型的赋权事由。2.免责事由。
在这种情况下，行为人侵害他人的法益没有获得法秩序特别授权，自始至终都无权侵犯他人法益。但是由于过程中出现特别事态，导致他对于这种法益侵害结果的出现欠缺避免的可能性，因此就导致我们没办法对其进行非难和谴责，也就意味着没法从刑法上归责。比如说我国刑法第16条规定的不可抗力、意外事件，就是比较典型的免责事由。3.量微事由。
它指的是行为人实施的法益侵害行为一方面没有得到法律授权，并且可以归责于行为人，但是综合行为的不法和责任来看，它所体现出来的严重程度还未达到刑法需要入罪的水准，因此在刑法上排除出可罚行为的范围之外。比如说很多的数额犯、情节犯。以上就是刑法中可能出现的三种出罪事由，如果仅从刑法上的效果来看，三者没有区别。但是仔细观察就会发现，实际上它们还是存在性质上的差异的。例如，免责事由和量微事由，从根本上说是专属于刑法领域的出罪事由。它们之所以能产生出罪效果，根本原因在于贯彻刑法特有基本原则的结果，也是贯彻刑事政策需要的结果。赋权事由则不一样，它会使得正常情况下的权利义务关系在特殊情况下出现调整。对于公民的权利义务关系或权利义务内容进行界定的肯定不能是刑法，因为刑法只是一个保障法。因此，为赋权事由奠定基础的只能是以宪法为基础的整体的法秩序。基于这一点，我们在对正当化事由进行解释时我们的视野就不能仅仅局限于刑法领域中，而是要扩展到其他法律部门。虽然赋权事由的法律规范可能定着在某个部门法上，但它正当化的根据是贯通整个法秩序的，同时它正当化的效果也是遍及各个部门法的。因此在我们队正当防卫、紧急避险的要件进行解释时，不能局限于刑法领域，而是应该扩及整个法秩序。
在我们进行违法阻却事由的判断，尤其是涉及违法阻却事由案件的辩护时，要注意将道德话语向法律规范用语的回归。之所以要强调这一点，也是因为我之前看到有个非常重要的案例。
【案例1】张庆福等诉朱振彪生命纠纷案：受害者张某某驾驶摩托车在路上和另一人发生碰撞，把别人撞到在地。肇事后他想逃逸，朱振彪挺身而出，希望把他追拿归案。过程中朱振彪也极力劝其自首，但张某某置若罔闻，一直往前跑，最后跑到铁轨上被迎面而来的列车碾死。这个案件涉及的法律问题是朱振彪是否需要为被害人张某某的死亡承担民事上的侵权损害赔偿责任，最后判决是不需要的。原因是朱振彪的行为是属于见义勇为，这是符合社会主义核心价值观，应当予以支持和提倡。这个裁判结论基本是合理的，但是说理和分析还是存在一定的问题。见义勇为是日常生活中的用语，不是内涵和外延相对确定的法律概念，它对应于法律上可能是多种概念。此时，我们在论证其具有合法性时不能仅停留在这种道德性话语中，而应落实到具体的法律制度，尤其是具体的正当化事由的解释中。而且，见义勇为在日常生活用于当中更多是指行为人的高尚动机，比如路见不平拔刀相助，但我们不能保证它在客观上是一种合法的行为。同样的道理，公民扭送权也可以体现为是一种见义勇为行为，但是否符合公民扭送权的限度要件也是要具体落实到正当化事由的解释和判断中才能得出结论。所以，我们试图说明行为具有合法性时，就不应当停留在日常生活中的话语上，必须严格落实到对于正当化事由的精密解释之中。
最后我想再谈一下，和罪刑规范相比，有关于违法阻却事由的成文法规范并不算太多，但近些年来这些方面有了很大改善。尤其是在正当防卫领域，随着一些典型和疑难案件出现，2018年底两高分别密集出台了很多指导性案例，今年8月28日两高又一起颁布了专门针对正当防卫的具体的司法解释。这些指导性案例以及相关司法解释是我们在相关案件中进行有效辩护必须要特别加以关注的法律资源。
接下来我们就进入到正当防卫中。关于正当防卫，我想分为两个板块，分别是正当防卫的前提条件和限度条件。做这样一个划分是因为正当防卫作为一项赋权事由，必须有一定的由来。因此我们要探讨首先正当防卫之前必须出现的一个先在的事实状态，它是否符合要件就是一个前提条件的问题。在符合了前提条件的情况下，就以为着公民可以行使防卫权了，但是在行使过程中可能还要受到若干要件的限制，其中最重要的就是限度条件。因此我选择这两个板块作为重点讲解的对象。
在很多案件中，能够认定正当防卫的前提条件，对于被告人的命运是至关重要的。比如说对于很多故意伤害案件，只要我们能够认定的确是存在正在进行的不法侵害，的确已经完全符合了正当防卫的前提条件，针对不法侵害人所实施的损害行为就具有了防卫的属性了，此时至少是可以适用防卫过当的相关规定。如果能够进一步认定防卫行为没有超过必要限度，就可以得出出罪的结论。因此，一个伤害行为有无正当防卫的前提条件，对于最后的判决结论来说的确是起着一个非常关键的影响作用的。
【案例2】于欢故意伤害案：2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人由侮辱言行。22时10分许，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤，出警民警闻讯后返回接待室。令于欢交出尖刀，将其控制，杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺被送往医院抢救。杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人由侮辱言行。22时10分许，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤，出警民警闻讯后返回接待室。令于欢交出尖刀，将其控制，杜志浩、严建军、郭彦刚、程学贺被送往医院抢救。杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。一审判决是断然否认于欢的行为具有防卫的属性，也就意味着其不可能适用防卫过当的规定，因此一审以故意伤害罪判处他无期徒刑，剥夺政治权利终身。二审对其进行了改判，认为其行为具有防卫属性，只是超过了必要限度，最后罪名虽然保持不变，但是判处有期徒刑五年。
因此可以说，认定正当防卫前提条件是否存在非常重要。如果案件中涉及到可能成立正当防卫的情况，而具体符合的是故意伤害罪的轻伤情况。此时，只要认定的确存在正当防卫的前提条件，基本上就可以得出认定被告人无罪的结论。因为在具有前提条件的情况下，至少可以适用防卫过当的情况。但是根据刑法第20条第2款的规定，以及现在指导意见的明确规定，在刑法上要成立可以追究刑事责任的防卫过当前提条件是明显超过必要限度造成重大损害，而这里的重大损害仅仅只是包括重伤、死亡，而不包括轻伤。所以，只要认定正当防卫前提条件存在，即使防卫行为已经明显超过了必要限度，但是由于只是轻伤结果，最终可以确定为无罪。接下来我想着重结合司法实践中对于正当防卫行使前提条件的若干误区谈一下，遇到相关案件我们大概可以从哪些方面着手去为被告人进行有效辩护。
1. 不应要求公民在面临不法侵害时履行逃避义务。
当正在进行的不法侵害确认存在时，我们不能要求公民在面临不法侵害时履行逃避义务。这个在司法实践以往判例中，大量案例都存在这种现象。法院一方面认为，正在发生的不法侵害确实存在，但公民在当时条件下已经预见到不法侵害人会展开袭击，本来可以逃避，而是先行作了准备，然后在对方来袭时进行了反击。往往很多判例都是以此时欠缺防卫的紧迫性为由认为公民不享有防卫权。
【案例3】沈荣高故意伤害案：2014年6月2日7时40分许，上诉人沈荣高在佛山市南海区桂城街道平洲平西梅园大道沙基工业开发区24号路段清理广告贴纸时，将其工作用的喷壶放置于墙边后离开。其时，在该路段某某废品的被害人罗某某夫妇发现沈的喷壶并取走。沈返回时发现喷壶被罗夫妇取走，遂向其要回。后双方因争抢喷壶发生矛盾，沈在索要喷壶遭拒后径自取走喷壶跑步离开，罗夫妇在争抢喷壶不成后，用啤酒瓶、秤砣砸沈，并从后追赶沈。沈跑至其放置清洁工具的位置后，捡起铲刀并转身将铲刀对着罗，罗此时亦从旁边的地下捡起一块砖头，随后砸向沈，沈遂用铲刀捅向罗的腹部致其受伤倒地，后沈逃离现场。同日8时许，沈荣高主动到公安机关投案，公安人员在其租住的出租屋内起获作案工具铲刀一把。罗某某经送医院抢救无效于同月3日死亡。对于此案，当时主审法官认为罗某某在争执时用啤酒瓶、秤砣去砸击沈荣高时，他确实是面临一个正在进行的不法侵害。但是案件中有个情况，罗某某在案发时已经74岁，并且监控表明其行动十分迟缓，这就表明沈荣高只要继续往前逃窜，罗某某夫妇是绝无可能追上他的，轻而易举地通过逃离现场的行为就可以避开不法侵害。即可以保护自身法益，又可以避免对罗某某夫妇造成损害，两全其美。因此法院认为此时沈荣高应当继续逃窜，他没有履行这样一个逃避义务，因此其行为不具有防卫属性。
【案例4】曹小军故意伤害案：2013年8月17日14时许，被告人曹小军与工友朱家大在车间嬉戏，因朱家大触碰曹小军裆部，二人发生争执、扭打，曹小军将朱家大按倒在地，后被工友劝止。18时许下班后，曹小军担心遭到朱家大报复，从剪板车间废料堆里挑选了一块尖刀状金属片藏在身上。当曹小军走出厂门口时，等候在此的朱家大以及他叫来的朱啟杨、杨某对曹实施殴打，曹小军拿出尖刀状金属片刺中朱家大胸部、肋部及杨某手臂等处，致朱家大右肺破裂大失血经抢救无效死亡，致杨某轻微伤。对于这个案例，涉及到曹小军的行为有没有可能是正当防卫的行为，或者至少是有没有属于防卫属性的伤害行为。主审法院认为，曹小军的行为不具有防卫属性，因为他事先已经预见到有可能和对方发生遭遇，因此应当予以回避。而他没有予以回避，而是准备好了致命性武器藏在身上，这就说明他当时的想法是一旦遇到对方的围殴就与其进行打斗，法院认为这不是防卫意图而是斗殴意图，所以否定了其行为具有防卫属性。
其实如果大家有兴趣去看司法实践中的判例，类似的案件比比皆是。总体上都是说，在这种可回避情况下要求行为人履行回避义务，只有在回避无效的情况下才可以行使正当防卫权。但是这种看法本身是存在很大疑问的，根据宪法第51条的规定，任何公民的行为只要没有侵害到他人的自由，没有侵害到他人的权利，没有侵害的国家、集体以及社会的公共利益，他就尽可以理直气壮地去行使个人的自由，去运用他个人的权利，而不受任何的制约和限制。比如说上述案例中的曹小军，走工厂的大门是他的权利，不能因为别人实施不法侵害就扣减他本人的活动空间。对于这个问题，我们做一个比较法的研究就会发现，在德国法的判例中也出现过类似的情况。
【案例5】该案中被告人和被害人都居住在出租板房里，被害人有暴力倾向，因此经常守在出租板房门口，看见住户出来就会殴打、骚扰、辱骂，很多住户深受其苦。开始时被告人和其他住户一样，绕到别处通行。但有一天被告人想了想，自己走板房的大门不是自己的自由吗？于是他在身上准备了一把刀，心想如果自己通过大门时，被害人不找事就算了，如果其一旦袭击就用这把刀还以颜色。果不其然，一出门就碰见了被害人，被害人就对其进行殴打。双方打斗过程中，被告人为了摆脱其殴打，拿出刀将其刺死。
联邦最高法院当时也是认为其行为不具有防卫属性，因为他已经预见到了被害人会对他进行攻击，因此就有一个回避义务。而他没有履行义务，而是准备刀具，因此没有防卫意图。但是这个判决作出后几乎遭到了学界的一致反对，其中罗克辛教授在1963年时写过一篇长文，就是有关于挑拨防卫的，他在这篇文章中针对这个案例特别提出来。他说，当我们讲到正当防卫的正当化根据时，往往都会援引19世纪著名的刑法学者贝尔纳所提出的一句耳熟能详的法谚，这句法谚我国最高人民检察院近年来在工作报告中谈及正当防卫时也会援引，而且在一些判例中法官也会有意识地引用。这句谚语的意思就是法无须向不法让步。罗克辛认为，我们不要以为这只是一个适用于正当防卫这个狭小领域的原则，它其实是整个法领域中基石性的原则。因为我们法治社会希望构建的一个状态是守法公民可以不受限制地去行使个人的权利。所以，在我们这个社会中，谨小慎微、畏首畏尾的不应是守法公民，而是想对他人进行不法侵害的人。因此从宪法基本权利和自由的角度出发，我们就不能要求公民在遇到不法侵害时履行躲避的义务。
【案例6】胡咏平故意伤害案：2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在厦门伟嘉运动器材有限公司上班期间，与同事张成兵因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备二根钢筋条磨成锐器藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华、邱序道在厦门伟嘉运动器材有限公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住刚刚下班的胡咏平，要把胡拉到路边。胡咏平不从，邱序道遂殴打胡咏平两个耳光。胡咏平即掏出一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，立即追赶并持钢管殴打胡咏平。尔后，张成兵、邱海华逃离现场。被害人邱序道受伤后被“120”救护车送往杏林医院救治。被告人胡咏平被殴打后先到曾营派出所报案，后到杏林医院就诊时，经邱序道指认，被杏林区公安分局刑警抓获归案。经法医鉴定，被害人邱序道左胸部被刺后导致休克，心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。最终法院认为不能否认其行为具有防卫属性，只不过超过了必要限度，因此按照防卫过当处理。它在说理时基本上也是从正当防卫的立法目的出发，认为要求被告人履行逃避义务其实是违背正当防卫保护权利、保护法益的根本立法宗旨的。《指导意见》第9条规定：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”其实也已经明确了这一点。
2. 不应禁止公民为制止轻微不法侵害而实施正当防卫
在确定出现了正在进行的不法侵害的情况下，我们不该禁止公民为了制止轻微的不法侵害实施正当防卫。在这个问题上，也有大量判例认为，如果对方没有使用器械等工具，而是徒手实施殴打或者财产损毁行为，由于其杀伤力轻微，不会对他人的生命、健康法益构成明显和严重的危险，所以此时不法侵害欠缺紧迫性，当事人不能进行正当防卫。【案例6】：2014年9月22日，被告人丛建宇在工作中与同事乌某某因琐事发生口角，乌某某将此事告诉男友徐某某。2014年9月23日21时许，徐某某与其找来的被害人于某某、韩某某、赵某某、李某丁等人，与乌某某在丛建宇下班路上等候。当丛建宇与同事李某甲、李某乙出现后，乌某某向徐某某指认丛建宇。徐某某上前将丛建宇喊住，并先动手推丛建宇一下，李某丁踢丛建宇一脚，双方开始发生厮打，李某甲跑出小区找李某乙。在撕打中，徐某某手持甩棍击打丛建宇头部一下，丛建宇用随身携带的卡簧刀，向徐某某腿部、韩某某腰部、于某某胸部、肋部、臀部连刺数刀，徐某某等人见状相继逃离现场。徐某某逃离现场不远，被赶过来的李某甲、李某乙抓住。随后，丛建宇拨打电话报警。被害人于某某被刺伤后在该小区2栋楼东侧楼角附近倒地死亡。被害人徐某某外伤致左下肢刀刺伤已构成轻伤二级。对于辩护人提出的丛建宇之行为属于防卫过当的辩护意见，主审法院认为：要认定防卫过当，不仅要求不法侵害正在发生，而且要求侵害具有紧迫性；现有证据虽然能够证实徐某某等人先动手殴打丛建宇，但不能证实这种侵害行为对丛建宇的身体健康甚至生命具有紧迫性，故不能认为丛建宇拿刀反击的行为具有防卫的属性。
这样一种看法明显是存在疑问的，因为刑法第20条第1款在规定正当防卫的前提条件时并没有要求不法侵害必须达到一定严重程度，更没有要求其必须达到足以威胁人的身体健康甚至生命的属性，所以当我们看到行为比较轻微时，其轻微性只是影响到防卫行为的限度问题。因此，不法侵害的严重程度其实只是影响到防卫限度的高低问题，但是不能否认针对这种不法侵害所实施的行为本身是具有防卫属性的。这个案件也体现出一点，即我们司法实践中经常讲到在正当防卫的限度条件的认定中有一种倾向叫唯结果论，实际上还有一种倾向叫做唯工具论，也就是大量的判例给人的印象好像是说法院认为在认定不法侵害强度时只有一个标准，就是看侵害人有没有使用有一定杀伤力的工具。如果没有，很多时候法院会认为其只是一种轻微的不法侵害，但这种认定方式具有很大的片面性，因为除了工具外还有很多其他的要素也会决定不法侵害的严重程度。
顺便一提，《指导意见》第10条规定：“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下直接使用足以致人重伤或死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为”。我个人倾向于认为，行为的不法性还是应当放在防卫限度中去，而不是从一开始就否认其防卫属性。
3. 不能仅仅因为第三人在场便勒令公民放弃防卫。
司法实践中有很多的案例中提到，虽然存在正在进行的不法侵害，但现场人流量很大，甚至有多名亲友或者警察出警抵达现场的情况。由于行为人可以求助第三人，因此否定了行为人进行正当防卫的必要性和紧迫性。
【案例7】 黄某某故意伤害案：2014年9月，被告人黄某甲因琐事与被害人梁某丙发生矛盾，公安机关出警予以处置。2015年11月29日12时许，梁某丙在德保县新城市场路口摆摊卖水果，在看见黄某甲路过该处时，便上前拦截、纠缠黄某甲，并率先动手攻击黄某甲。后黄某甲用拳头打中梁某丙鼻子，梁某丙被打后仰面倒地。后梁某丙先后被送往德保县人民医院、右江民族医学院附属医院进行治疗，经右江民族医学院附属医院诊断，梁某丙系颅脑两侧顶叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血。经德保县公安局法医学鉴定，被害人梁某丙的人体损伤程度为轻伤一级。主审法院认为没有采纳被告人及辩护关于黄某甲的行为属于正当防卫的辩解意见，理由是：案发时段为中午12时许，案发地点人流量较大，结合现场的情况，本案缺乏正当防卫的紧迫性，故黄某甲的行为不属于正当防卫。
于欢案中也有同样的情况，一审法院之所以认为案件中不存在防卫前提的理由是：尽管当时于欢和他母亲的自由权利受限，也遭到对方侮辱和辱骂，但是对方没有使用工具，而且在派出所已经出警的情况下，被告人和他母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性，不存在防卫的紧迫性。但是如果我们仔细考虑，就会发现，仅因为第三人在场就要求公民放弃防卫，这种说法是武断甚至错误的。因为在第三人在场的话，要求防卫人放弃防卫权有一个根本的前提，即他的权利能够得到切实的保障。所以，我们需要结合个案的具体情况，借助某一个标准来确定其能否实施正当防卫。这个标准就是事态接管的标准，即只有当在场的其他公民或警察已经确定能以更优的方式控制不法侵害行为，才能认为他们已经接管了事态，当然此时就可以要求公民不再行使防卫的权利。根据事态接管的基本标准，我认为类似案件应当区分三种情况：
（1）在场公民或警察已经将不法侵害人完全制止，使不法侵害归于消灭，此时防卫人应当不再行使防卫权
（2）在场公民或警察还没有确实将不法侵害控制下来，但是根据当时情况可以确定他们完全可能将不法侵害制止住，此时防卫人应当不再行使防卫权
（3）虽然第三人或警察已经抵达现场，但是由于其救助意志不明朗或防卫能力欠缺，这种情况下没有理由剥夺防卫人的正当防卫权
4. 不应用既遂标准去判断不法侵害是否结束。
这也是个老生常谈的问题了，也就是说不法侵害的的结束是否需要和犯罪既遂的时间点完全重合。对于一些侵犯人身权的不法侵害来看，的确既遂的时间点往往意味着不法侵害已经结束了，只要它后续没有实施伤害或杀害行为，我们就可以认为既遂已经宣告不法侵害的终结。因此后续被害人再对其进行损害行为，只能认为是事后报复，而不能认为是种具有防卫属性的行为。但是，对于财产型不法侵害来说，情况可能就不太一样了。比如不法侵害人先前通过抢夺行为、诈骗行为、盗窃行为取得了对财物的占有，物主或第三人再通过追击方式抢回，是否能够认为其是正当防卫呢？以前在我们刑法理论界一度是存在争议的，同时在司法判例中也存在不同的看法，比如说2015年温演森等故意伤害、盗窃案的裁判文书就讲得很明白：“……在本案当中，被害人张某在实施盗窃他人手机的行为之后就已逃走，被盗财物已完全脱离失主的控制，盗窃行为完全终了，温演森……随后的追击行为并不是针对正在发生的盗窃行为，亦不符合正当防卫的时间性条件。”对于这种情况，现在更多学者是提出批判的，因为我们要考虑到不法侵害结束时间点和犯罪既遂时间点的立法目的是不一样的。之所以我们在考察犯罪既遂时需要有一个既遂时间点，是因为我们要确定这个犯罪行为刑事责任的高低问题。但是在一个正当防卫案件中，我们为什么要去确定一个不法侵害结束的时间点呢？其实并不是为了认定不法侵害人刑事责任的问题，而是为公民有效保护自身法益提供一个相当合理的空间。这样一来我们就知道，对于不法侵害结束时间点其实没有必要机械套用犯罪既遂时间点，因为它们的立法目的本身就是不一样的。
5. 超时型的反击行为仍然可能具备防卫属性。
超时型反击行为指的是，侵害人已经丧失了继续侵害的能力，或者说其已经自动放弃侵害，或是侵害行为已经既遂，不可能再通过反击行为挽回法益损害，此时不法侵害在事实上已经归于结束，但防卫人或基于认识错误或基于故意，继续对不法侵害人造成损害的行为。对于超时型反击行为，刑法理论原来的通说是习惯于将其归于事后防卫的范畴中，认为其不能按照防卫过当更不能按照正当防卫处理，只能按照事实认识错误的原理进行进一步分析，也有裁判文书是采取这种观点的。
【案例8】 胡某某等故意伤害案：2004年10月2日15时许，胡某某、胡某甲在一公园内摆摊售卖小货品时，王某某因强行拿走货品不给钱而与胡某某发生争执，继而胡某甲与王某某发生打斗，王某某被打倒在地后离开。为实施报复，王某某从一西瓜档拿了两把西瓜刀返回公园，对胡某某、胡某甲进行追砍。胡某甲在背部被砍两刀后躲开，胡某某见状即拿一根甘蔗前去阻拦，被王砍伤右前臂。胡某甲反身上前蹬了王胸口一脚，致其站立不稳，胡某甲乘机夺得王手中西瓜刀一把，但其间被对方砍中额部一刀。后胡某甲与王某某持刀对砍，胡某某则拾起掉在地上的另一把西瓜刀砍伤王某某双脚后跟及头部，直至后者倒地。胡某甲、胡某某见王倒地不起，仍继续各持西瓜刀砍伤王某某的左腿及双脚腕前部位。经法医鉴定，上述三人伤情均属轻伤。法院认为：在原审被告人王某某倒地不起、已失去侵害能力的情况下，二人出于泄愤仍持刀砍伤原审被告人王某某的腿、脚部，此前的防卫行为已转变成故意伤害行为，由于该行为并非是超过必要限度的造成重大损害的防卫行为，因而不属防卫过当。
如何去看待超时型的反击行为呢？表明上看好像是由于防卫前提条件已经消失而不具有防卫属性，但实际上如果我们把超时型反击行为和典型的不具有防卫前提的情况进行对比，就会发现两者之间还是有一定区别的。比如，我们不妨将超时型反击行为和假想防卫进行对比，假想防卫之所以在任何情况下都不可能具有防卫属性，是因为自始至终都没有出现不法侵害的行为，受到假想防卫损害的对方自始至终都没有以违法的方式去引起利益冲突。但是在超时型反击行为的情况下，我们就会发现，遭受损害的一方是先行以不法侵害行为引起利益冲突在先，因此两者在这一点上是有明显差异的，所以我们进一步要思考两个问题：第一问题是，究竟我们要如何判断一个不法侵害是否已经结束？第二个问题是，如果我们确定不法侵害行为的确已经结束，那么后续的损害行为能否按照防卫过当的原理和规定来加以处理呢？
（1）不法侵害是否结束，应当根据行为当时的情境而不是从事后的角度来加以判断。在不法侵害是否结束不太明朗时，风险分配上更多应由不法侵害人承担。
【案例9】王新元、赵印芝致王磊死亡案：2018年7月11日17时许，王磊到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到王某某家。23时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，引起护院的狗叫。王新元在住房内见王磊持凶器进入院中，即让王某某报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀（刀身长11cm、宽2.4cm）划伤王新元手臂。随后，赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗，王磊用甩棍（金属材质、全长51.4cm）击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王磊见到后冲向王某某，王某某转身往回跑，王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护王某某追打王磊，三人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住王某某脖子，王新元、赵印芝急忙冲上去，赵印芝上前拉拽王磊，王新元用铁锹从后面猛击王磊。王磊勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地，王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀，向王磊砍去。期间，王某某回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王磊，直至王磊不再动弹。经鉴定，王磊头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤，符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；王新元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵印芝头部、手部受伤，王某某腹部受伤，均属轻微伤。对于本案，究竟不法侵害是否已经结束，应当站在当时的时间节点来看。王某当时被打倒在地，并没有完全丧失行动能力，只能说侵害能力在一定程度上被削弱了，但他仍有可能继续实施。也就是说在当时情况下，我们有理由担心其行为会继续给两名被告人的人身造成侵害，因此不能认为不法侵害已经结束。（2）即便认定不法侵害已经结束，但只要不法侵害结束前后的损害行为之间在时空上具有紧密的关联性，则仍可以认定其为防卫过当。
我们在回到胡某某等故意伤害案，即便王某已经倒地，后来对其实施的继续砍击行为已经不必要了，但是该行为与之前行为进行对比会发现，在时间、空间尤其是砍击方式、部位都有高度的紧密型、连续性和相似性，所以我们可以认为后面所实施的伤害行为其实是前面正当防卫行为的延伸，这样就可以将其评价为防卫过当。
关于防卫限度，我就想强调一点，就是我们现在判断一个行为是否超过必要限度时，其实要看行为在当时情况下是否属于为及时、有效和安全前提下制止不法侵害的最低手段。如果属于，就应当认为是正当防卫行为，而不应将防卫行为和不法侵害行为两者进行对比。
【案例10】龙某某正当防卫案：莫宗壮、庞成贵与庞成添合谋实施抢劫。三人于2008年7月14日凌晨4时到龙某某（女）位于佛山市顺德区伦教街道一处住宅的车库附近，莫宗壮驾驶摩托车在附近接应，庞成贵和庞成添则戴上白色手套，各持一个铁制钻头守候在龙某某住宅车库两旁。5时15分许，二庞见龙某某驾驶小汽车从车库出来。庞成添走到汽车驾驶座旁，庞成贵走到汽车副驾驶座旁，分别用铁制钻头敲打两边的汽车玻璃。将汽车玻璃敲碎后，庞成添用手拉扯住龙某某的头发，庞成贵则抢走龙某某放在副驾驶座的一个装有现金80360元以及若干收款单据等物的手袋。得手后，莫宗壮开动摩托车搭载二庞逃跑。龙某某见状驾驶汽车追赶，当追至小区二期北面的绿化带时，龙驾驶汽车将摩托车连同车上的三人撞倒。莫宗壮、庞成贵被撞倒后爬起逃跑，庞成添当场死亡。法院认定龙某某的行为成立正当防卫。不法侵害人实施的究竟是抢劫罪还是单纯财产型的不法侵害与之后防卫行为能否成立正当防卫是没有必然联系的。我们看到很多判例会认为，由于侵害人先前所实施的是抢劫行为，因此可以适用特殊防卫权出罪，实际上这是不行的，因为在其撞击的那一刻其实并不存在严重危及人身安全的暴力行为犯罪，因此我们就不能直接按照特殊防卫权来排除行为人的刑事责任。但这并不意味着其行为就是防卫过当的行为，因为关于特殊防卫权的规定应当定位为注意规定而非法律拟制。所以即便不能适用关于特殊防卫权的规定，如果我们根据正当防卫限度一般判断标准可以认定其符合防卫限度的一般要求，即便其造成了重伤、死亡结果也是可以产生正当化的效果的。
由于时间关系，后面还有一些内容可能就没办法展开了，如果有兴趣的话我们以后有机会再进行交流。首先非常感谢肖主任的主持，同时也非常感谢各位网友朋友以及同仁们的聆听，我的讲解就到这里，谢谢。
好的，谢谢陈璇老师的精彩分享。陈老师首先从刑法中的出罪事由入手，阐述了在刑事辩护中运用违法阻却事由的一般原理：一是要坚持全体法秩序的视角，二是要注意将道德话语转化为法律规范用语。之后陈老师结合近十个案例讲述了有关正当防卫的辩护思路，重点围绕了正当防卫案件中最具有争议的两个问题——防卫的前提要件和防卫限度，进行了详细的阐述和剖析。
陈老师以沈荣高故意伤害案和曹小军故意伤害案为例，指出在现行的司法判决中，要求行为人在面对不法侵害时首先履行逃避义务，只有在无法逃避时才能进行反击的观点是不合理的。同时，陈老师认为行为人事先准备工具也不影响防卫意图的认定，为了制止轻微不法侵害所进行的反击行为依然具有防卫属性，而且正当防卫的认定不能因为第三人在场而受影响，在侵财犯罪中判断不法侵害正在进行不能使用犯罪既遂的标准，判断不法侵害是否已经结束要根据行为人当时的情境和时空来进行认定。由于时间关系，对于防卫限度问题的阐述还没来得及展开，但我也注意到陈老师在课件中也作了详细的准备。陈老师认为对于防卫限度要综合考虑多方面因素，不能唯工具论，不能仅仅看是否使用工具，还要看双方人数对比以及侵害危险是否可能升级等方面的情况。
陈老师的授课既有理论深度，又紧密结合了辩护实务，将有关违法阻却事由的辩护思路生动详实、深入浅出地呈现出来，同时对于司法实践中关于正当防卫的裁判观点也提出了自己的反思。不得不说，刑法学者的探讨和反思对于推动司法的点滴进步具有不容忽视的重要意义。
我们都知道，2017年的于欢案曾经引发了一场关于正当防卫制度的全民大讨论。在这场讨论中，普通民众基于朴素的正义情感发出了自己的呼声。我们也看到，许多专家学者在媒体和互联网上也以各种方式发表了专业意见。可以毫不夸张的说，正是因为这个案件以及后来的昆山反杀案、涞源反杀案激活了我国刑法中沉睡已久的正当防卫条款，此后公检法机关对于正当防卫制度的适用也逐步从原来的机械、僵化的理解转向了更合乎人伦、情理的解释，这也是最终推动两高一部出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的一个背景。我们可以预期，《指导意见》的出台对刑事实务中准确把握正当防卫的裁判尺度具有重要意义，对刑辩律师正确运用正当防卫理论开展辩护也具有重要指导作用。
下面我结合今天的课程，简要谈几点学习体会：
第一点，在司法实践中，对于正当防卫的认定过去曾经存在”唯结果论”、”唯工具论”、”唯武器论”的现象，这种错误的处理方式导致过去大量正当防卫案件被认定为防卫过当，有学者曾统计，截至2017年4月1日，中国裁判网上共有722例涉及正当防卫的刑事判决，在798名犯罪人中被认定防卫过当构成故意伤害罪的有773人，占比96.87%。可以看出这是非常高的一个比例。我们国家自古就有着“死者为大”的传统观念和舆论环境，这不可避免地会对司法办案人员造成无形的压力。这是影响正当防卫制度适用的客观环境，也是我们律师在办理具体案件时不能逾越的现实障碍。对此，我们还是要有一个客观、理性的认识。
第二点，每一个涉及正当防卫的案件都会引起争议和分歧，这种认识分歧不仅在普通民众中存在，即使专家学者对于同一个案件究竟是否构成正当防卫也会有不同观点。在其他国家，涉及正当防卫案件的处理同样也会引发巨大的争议。比较典型的是1992年发生在美国的日本16岁留学生服部刚丈误闯名宅被枪杀的案件，当时在美国被认定为正当防卫，但是这个案件在日本却引起轩然大波，甚至差点酿成美日两国的外交风波。所以我们注意到，关于正当防卫的具体适用条件，尤其是前提条件和限度条件，比如不法侵害是否正在进行、是否严重危及人身安全、防卫行为是否明显超过必要限度等问题，不同的人基于不同时间点、立足不同立场，可能会得出完全不同的结论。这不仅仅是关系到法律的理解、适用问题，更是蕴含着价值观念和理念选择的事实认定，而这种价值判断到底孰是孰非，是否偏离社会大众的认知，恐怕只能通过媒体公之于众后，让超脱于案件本身的社会大众来进行评判，才会有一个更全面的视角。
我们不可否认的是，不管是于欢案、于海明案还是赵宇案，网络媒体的密切关注和社会舆论的介入监督对于司法裁判的影响还是比较大的，在于欢案中尤其是这样。一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，判决情况被媒体报道后一度引发热议，引起最高检的重视。最高检联合山东省检察院成立了专案组，对于该案事实、证据进行了全面审查。最高检甚至还两次召开专家论证会，对于该案涉及的法律适用问题进行论证，这些工作也影响了二审法院最终的裁判和认定。因此在涉及正当防卫的案件中，我们律师在必要时也可以合理合法地去借助媒体的力量。
第三点，正当防卫作为一个出罪事由本意就是鼓励“法不应该向不法让步”，“正义不应该向不正义屈服”。所以，关于正当防卫的司法判决要兼顾法理和人情，要关切具体案件中的伦理情境。一个好的司法裁判应该正确处理逻辑与经验的关系、法条与人情的关系以及法律与伦理的关系。这虽然是对裁判者的要求，但对我们辩护律师来说也同样值得引起重视。我们刑辩律师在办理可能涉及正当防卫情形的案件中要胆大心细，既要大胆假设又要小心求证，既要善于挖掘对被告人有利的证据线索，还要敢于根据学理学说提出正当防卫的辩护意见，要敢于、善于从朴素的正义情感出发，去结合正当防卫的立法、司法观点，在辩护中最大限度地维护好当事人的权益。
以上就是我对于今天课程学习的几点粗浅感受和看法，再次感谢陈璇老师的授课，同时也感谢北京大学法学院、盈科律师事务所、北大法宝学堂的各位工作人员对于我们刑辩一年级系列课程的精心组织，感谢各位律师朋友和法科学生们的在线守候和聆听。今天的课程结束，我们下节课再见。
