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姜涛 南京师范大学法学院教授 经济责任、行政责任、刑事责任三位一体，把与此相关的单位与人“一网打尽”，把问题的根源彻底暴露出来，把公民的知情权保障到位，必要时要进行公民的知情权立法，为公众参与开辟立法通道，真正破解疫苗生产的“暗箱”，有效根治假疫苗、假药案件、食品安全事件频发恶疾。
在一个崇尚刑法文明的国度，当遇到公共事件时，杀声震天并不是理性的。同时，任意突破立法框架展开的教义分析也十分危险，它给教义学带来的不是福音，而是灾难。
目次 一、讨论的前提：犯罪认定必须在立法框架下进行 二、一些反驳：长生疫苗案认定为其他犯罪的疑问 三、另一种可能：长生疫苗案构成生产、销售伪劣产品罪 四、刑法之外的延申思考
我国近年来接二连三发生的假疫苗案，触发众怒，天理不容，丧心病狂，严惩凶手等，瞬间成为网民的重要呼声，这也使长生疫苗案中董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人的定性再次成为社会关注热点。
长生疫苗案的18名犯罪嫌疑人该当何罪？ 这显然是对公安机关以“生产、销售劣药罪”对18名犯罪嫌疑人呈请批捕的质疑，由此引发了当定“以危险方法危害公共安全罪”“生产、销售假药罪”“故意杀人罪”等争论，这些争论有助于把案件的定性思考引向深入，也有进一步讨论的空间。
讨论的前提： 犯罪认定必须在立法框架下进行 刑法教义学强调“立法不是被嘲笑的对象”，以维护立法的稳定性，强调刑法教义的重要性，这有助于刑法学发展与繁荣，是正确的。
同时，刑法教义学还有另一维度，即立法是必须被尊重的对象，当遇到刑事案件时，必须在现有立法框架下解决，而不能任意突破立法现有框架，尤其不能突破罪刑法定原则，否则，当刑法举起大棒的时候，我们的法治也就倒退了。
毕竟，法治也不是万能的，也没有办法满足一切合理期待，但维护法治不倒退，却是法律人的责任。
就本案而言，涉及的现有立法框架主要有二： 一是现行刑法规定的“以危险方法危害公共安全罪”“生产、销售假药罪”“生产、销售劣药罪”“故意杀人罪”“生产、销售伪劣产品罪”等具体罪名； 二是《中华人民共和国药品管理法》有关假药与劣药的区分及标准。长生疫苗案必须在现有立法框架下解决，刑法适用必须“带着镣铐跳舞”，离开上述立法框架的讨论，也许符合民众期待，但却不符合刑罚理性，也容易引发民众对刑法的误解。 同时，即使对犯罪人以故意杀人罪判处死刑，更能满足民众的道德诉求，但却远离了立法，成为解释者“自我意图”的实现，也不能成为司法者的选择。
一些反驳： 长生疫苗案认定为其他犯罪的疑问 尽管学者对尚未判决案件的讨论有干预司法之嫌，但初衷却在于为司法提供一种“外在的观点”。
“长生疫苗案”目前讨论主要集中于 “以危险方法危害公共安全罪” “生产、销售假药罪” “故意杀人罪” “生产、销售劣药罪” 其中，定故意杀人罪显然违背罪刑法定原则，也是对以刑制罪的偏离，并不可取，对此，本文也不再讨论。
下面的讨论主要在于分析定“生产、销售劣药罪”和“以危险方法危害公共安全罪”的疑问。
公安机关18名犯罪嫌疑人以生产、销售劣药罪呈请批准面临的两大疑问：
一是处罚过轻。刑法第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”对人体健康造成严重危害的，才处三年以上十年以下有期徒刑；
二是定罪存疑。从目前披露的事实来看，涉案疫苗涉及《中华人民共和国药品管理法》第48条规定的假药（百白破疫苗，属于药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；）和第49条规定的劣药（狂犬病疫苗，属于超过有效期的），且本案尚未证据证明对人体健康造成重伤以上的结果，故定生产、销售劣药罪恐怕在定罪上面临重大疑问，并不符合该罪的构成要件。
以上两个方面，正是公安机关对董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人以生产、销售劣药罪呈请批捕引发重大争议的原因。
不能定生产、销售劣药罪，那么定以危险方法危害公共安全罪是否是一种合理的选择呢？
按照陈兴良教授的观点，以危险方法危害公共安全罪并非罪名中的“利维坦”，并不能无限扩大适用。
不少人主张对长生疫苗案定以危险方法危害公共安全罪，主要是因为该罪的处罚包括死刑，即《刑法》第115条规定： “放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。” 这就存在重用死刑的逻辑：长生疫苗案的被告人不杀不足以平民愤。但是，长生疫苗案并没有出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情况，只能依据《刑法》第114条规定量刑，即“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
如此看来，最高也不过十年有期徒刑，故这一期待并不能成为现实。
更何况，生产、销售假疫苗的行为，也与以危险方法危害公共安全罪保护的法益不符合，一个是破坏市场经济秩序犯罪，一个是危害公共安全犯罪，尽管两类犯罪保护的次要法益（公民的健康权）上有交叉，但决定罪名的仍是主要法益，故主张构成以危险方法危害公共安全罪的主张并不成立。
在一个崇尚刑法文明的国度，当遇到公共事件时，杀声震天并不是理性的。同时，任意突破立法框架展开的教义分析也十分危险，它给教义学带来的不是福音，而是灾难。
另一种可能： 长生疫苗案构成生产、销售伪劣产品罪 本案涉及法条竞合问题，当出现生产、销售假药罪等特殊形态的犯罪与生产、销售伪劣产品罪这一普通形态犯罪的竞合时，当选择处罚重的罪名。
这具有明确的法律依据，《刑法》第149条规定： “生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 本条确立的“特别法优于普通法”“重法优于轻法”原则，都是学界公认的，是本案分析的逻辑起点与立法根据。
如前所述，长生疫苗案涉及的两类疫苗中，百白破疫苗属于药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的假药，当构成生产、销售假药罪。
但是，就生产、销售假药的量刑而言，因长生生产的假疫苗尚未流通，故没有证据证明“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”这一事实，对被告人最高只能判处三年有期徒刑，这是立法本身的规定，即《刑法》第142条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
不妨换一种思路：
就本案来说，如认定其同时构成生产、销售伪劣产品罪，则当需依据《刑法》第140条的规定量刑，
“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。” 就事实本身来说，长生疫苗案的销售金额远不止200万元，而是上亿元，故如果认定同时构成生产、销售伪劣产品罪，则高某芳等18名犯罪嫌疑人应当被“判处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”，这一量刑结果显然重于定生产、销售假药的量刑结果。
定罪不能是与量刑无关的活动，以刑制罪具有合理性，法条竞合中的“重罪优于轻罪”或“重法优于轻法”即为体现。
作为必要的重复，从量刑结果上比较，长生疫苗案中的被告人以生产、销售伪劣产品罪，当判处重刑（最高无期徒刑）；相反，以生产、销售假药罪定罪，只能判处轻刑（最高三年有期徒刑），依据《刑法》第149条的法条竞合法则，对长生疫苗案中董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人当以生产、销售伪劣产品罪申请批捕。
刑法之外的延伸思考 长生疫苗案目前还主要是刑法层面的讨论，主要是罪名选择与处罚轻重的考量，从国家治理现代化的角度看，我倒是觉得不妨以此案为突破口，对这类案件建构一个综合责任体系：
经济责任、行政责任、刑事责任三位一体，把与此相关的单位与人“一网打尽”，把问题的根源彻底暴露出来，把公民的知情权保障到位，必要时要进行公民的知情权立法，为公众参与开辟立法通道，真正破解疫苗生产的“暗箱”，有效根治假疫苗、假药案件、食品安全事件频发恶疾。 从而，也能在公共事件中适当转移民众的视线，不要让刑法成为国家平息民愤的刮骨疗毒，不要让死刑在民众愤怒声浪中起死回生，不要让刑法总是在各种公共事件中成为冲刺先锋。 |
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