|
2014年7月，内蒙古工商局因内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司将紧俏卷烟与滞销卷烟捆绑销售，损害烟草零售商利益，构成滥用市场支配地位，依《反垄断法》规定对其予以了行政处罚（行政处罚决定书详见国家工商总局网站 竞争执法公告2014年第16号）。该案属国内首例针对国家垄断性行业的反垄断行政处罚案件，曾在国内引起较大反响。 笔者作为案件主办人，认为烟草行业滥用市场支配地位的垄断行为有其内在必然性。在查办该类案件中，如果运用定性分析与定量分析相结合的方法对其行为的反竞争效果进行认定，将更具有法理意义上的说服力。 烟草行业垄断行为外溢与现行体制密切相关 现行烟草行业实行统一专卖管理制度下的生产与批发销售分离体制。卷烟生产与批发销售分属不同的经济核算系统。国家对烟草生产总量实行严格的计划管制，任何企业不得超计划生产，但企业有权在国家烟草总公司下达的烟草生产计划指标内按照利润最大化原则自行决定品种结构。省级烟草公司一般只负责宏观管理，不承担具体的卷烟购销业务。地市级烟草公司有权按照省级公司下达的销售任务和本地消费特点向所有生产企业提出采购需求，并按照与相关生产企业达成的“产销协议”，经省级烟草公司上报国家烟草总公司，形成全国性计划管理指标。县级烟草公司只负责按照地市级公司下达的销售任务组织销售，不承担与生产企业衔接的任务。 虽然现行烟草消费税政策鼓励厂家生产调拨价低于70元 / 条的卷烟，但对生产企业而言，生产的卷烟价位越高，获利额越大。而对批发企业，单品卷烟的销量一般会随着销售单价的提升而降低，只有选择适合本地市场消费习惯和价位的卷烟，才能较好地完成上级公司下达的销量任务和利润指标。就赤峰市场而言，价位在70—130元 / 条的卷烟市场销售状况较好，价位越高销量越小。而部分30—50元 / 条低价位卷烟的存在，则主要是为抵御农贸市场销售的农民自产烟叶对低收入消费群体的侵蚀。由于卷烟产销双方追求利益最大化的途径不同而引发的畅销品种的稀缺性，以及产销渠道的封闭性，致使生产企业在销售紧俏产品时捆绑非紧俏产品的行为时有发生。如某卷烟生产企业实行多年的“牡丹”捆绑“中华”及“玉溪”销售政策等。这些发生在卷烟产销体制内部滥用市场支配地位行为给批发企业造成的损害，在其追求自身利益最大化经营目标的前提下，必然会转嫁给烟草零售商，形成垄断损害行为外溢。 国家烟草专卖部门对其系统内部垄断行为管控弱化与行业性竞争机制不完善有关 从该案进入行政复议程序后办案人员搜集到的相关资料看，国家烟草专卖部门早已发现其行业内部滥用市场支配地位行为的外溢问题，并先后制定了相关管控措施。诸如《国家烟草专卖局关于禁止在行业内卷烟经营活动中实行地区封锁的规定》（国烟法〔2001〕279号）《国家烟草专卖局关于进一步规范卷烟订单采集和货源供应工作的意见》（国烟办〔2008〕20号）《国家烟草专卖局关于进一步规范卷烟货源市场供应的意见》（国烟办〔2013〕293号）等。这些管控措施主要体现在以下几个方面 ： 一是对工厂生产亏损、商业销售亏损的牌号不得生产和销售，商业企业有权拒绝经营亏损牌号。二是地市级公司可与卷烟零售客户商定月度供货总量，并允许大、中规模经营户实际购货量在商定总量的基础上上浮5-10%，允许小规模经营户的实际购货量在商定总量的基础上上浮15%，但不得对所有卷烟零售客户规定销售下限，也不得按规格约定销量。三是地市级公司对紧俏品牌可以根据实际货源情况，制定统一的紧俏品牌供应政策和合理限量办法。限量供应的品牌、规格不得超过地市公司所经营卷烟品牌、规格的30%，销售数量不得超过总量的20%。四是严格控制卷烟销售大户，禁止卷烟销售大户“再批发”行为。五是坚决禁止将单品牌（规格）或少数品牌（规格）的订货量与零售客户的分类定级、供货总量和紧俏货源订货量挂钩，坚决禁止利用紧俏卷烟与指定品牌（规格）进行捆绑、组合、奖励、协议等形式的搭配或变相搭配销售。 从《反垄断法》的视角看，这些管控措施科学合理，如能得到有效执行，是能够避免卷烟生产及批发销售环节滥用市场支配地位行为的，特别是其“对工厂生产亏损、商业销售亏损的牌号不得生产和销售”的管控措施，更能有效从源头上防范烟草行业的滥用市场支配地位行为。 但实际情况是，卷烟生产及批发销售企业库存仍然较大。从近几年的“全国卷烟市场分析”报告中都出现了与“降库存”有关的工作要求看，这些卷烟库存量与月均销售量以及零售商每月3次的进货频次比较，已经超出了保障正常流转的合理限额。卷烟产成品库存压力过大，既与生产者脱离市场需求片面追求利润最大化有关，也与批发环节迫于上级销售任务的压力未能有效发挥销售（消费）对生产的反作用有关，两方因素叠加，致使市场作用失灵，竞争机制在垄断型行业内部无法有效发挥作用。所以，基于现行烟草专卖的管理体制和增效益、降库存的经济压力，国家烟草专卖部门制定的管控措施无法落到实处也就不足为奇了。甚至在国家烟草专卖局的网站上，已检索不到“国烟办〔2008〕20”和“国烟办〔2013〕293号”两份文件了。本案的行政复议听证会上，当事人也确认，未接到上述文件。 对该案调查取证技术及性质认定的思考 基于以往对公用企业及垄断性行业违法行为调查的经验，本案调查时，执法人员采取了“先从外围突破”的调查方式。在工商所长协助下，从农村烟草零售商入手，进入“新商盟”网上订烟系统，搜集到了当事人向零售商发送的带有按照“月均购进量和月均条均价”对零售商进行分类并按不同类别分别确定紧俏卷烟供货限额，以及“不按商定量订满卷烟，将调减下月紧俏卷烟供货限额”内容的公告通知或电子邮件的网页截图，并通过模拟零售商订货方式获取了“突破捆绑”限制，超限量订购紧俏卷烟以及在当月最后一次订货过程中拒绝订购当事人指定卷烟而不能提交订单的网页截图，初步锁定了当事人实施“捆绑销售”行为的证据。 在此基础上，与当事人正面接触，要求其提供与之对应的相关文件。由于当事人仅提供了其自行制定的与“捆绑销售”政策相关的文件，未提供国家烟草专卖部门制定的前述限制系统内企业滥用市场支配地位的政策性文件，执法人员在对其行为是否违反《反垄断法》的认定上，未能按照“行为违法 + 反竞争效果”的简单模式进行认定，而是采取了“交易相对人依赖 + 无正当理由 + 反竞争效果”的相对复杂模式和定性分析的方法进行的认定。 在交易相对人对卷烟商品依赖性的认定方面，案中主要考虑了相对于众多的小规模零售商而言，卷烟品种是否齐全，是其争取顾客，提升客户忠诚度的一种重要竞争手段的因素。目前看，如能再用通过市场调查或从国家控烟机构调查公布的吸烟人口比例及其购买卷烟频次对零售商的影响，辅以经计算得出的卷烟商品平均毛利率高于其他商品综合毛利率的事实，从定量分析的角度证明零售商基于商业利益的考量对当事人具有较高的依赖性，会更具说服力。 在对当事人行为不具有正当理由的认定方面，由于已有证据的局限性，案中主要从当事人的行为不符合交易惯例、消费习惯以及不同品种的卷烟在功能上不具有必须“捆绑”使用的互补性三个方面进行了定性分析。如能辅以在复议阶段获得的三个文件证明当事人的行为违反了国家烟草专卖部门的相关规定，其说理效果将会更强。 在对当事人行为的反竞争效果分析方面，案中主要运用竞争原理和定性分析的方法，从消费者利益、交易相对人利益、消费（销售）对生产应当具有的反作用及正向效果三个方面分析和认定了当事人行为产生的反竞争效果。目前看，如能在对交易相对人利益造成损害的定性分析中补充被调查对象实际库存滞销卷烟品种及数量、平均月份销售量，并将其与当事人通过“新商盟”网络为其核定的对应卷烟品种“本月商定总量”“本周期分配量”等指标进行比对，用零售商为保证“品种齐全”被迫提升“月均进货量和月均条均价”导致的滞销卷烟品种积压量远超于正常流转库存量的“大数据”进行定量分析，将会进一步增强法理上的证明力。 该案的办结和公示，虽然对于促进整个烟草行业转变经营理念、纠正滥用市场支配地位行为起到了一定的积极作用，但也应当看到，由于历史的和体制的原因，整个烟草行业在经营过程中仍然存在一些与交易相对人的期望不相一致的问题。诸如存在于其系统内部产销环节的“捆绑销售”问题 ；存在于批发销售环节的指定银行卡结算，以及仅开办“线上销售”业务，拒绝“店铺销售”等问题。这些行为是否具有合理性以及是否具有反竞争效果，需要通过充分的市场调查并辅以必要的定量分析才能认定，更需要相关反垄断专家在学理上予以积极的支持。 本文由内蒙古自治区赤峰市工商管理质量技术监督局 刘国军供稿，原文刊发于《工商行政管理》半月刊2018年第14期 发布单位：中国工商出版社 数字出版部 |
|
|
