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债务人破产中，债权人既申报债权，又起诉保证人/连带债务人承担清偿责任的，人民法院在诉讼程序中如何受理并审理这类案件，成为实务难题。鉴于债务人破产中，一般保证人无先诉抗辩权，故而一般保证人与连带保证人以及连带债务人，在面临债权人之保证债权等请求权主张时，效果差异并不大，本文仅以保证人指代。 为简化问题，对于债权人针对保证人发动诉讼所可能涉及到复杂的保证期间理论问题如保证期间性质属于除斥期间或诉讼时效、约定保证期间与法定保证期间异同以及实务上问题如保证期间的起算点是否因债务人破产而提前、约定保证期间效力等问题，本文不打算展开说明。鉴于债权人针对保证人所发动诉讼的裁判方式不一，不仅影响法制统一，更是不利于对债权人的权利保护。笔者拟以债权人保护为视角，对上述问题做一探讨。
一、四种裁判思路
（一）可以中止审理，但如若判决则明确扣除
《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号，以下简称“32号答复”）规定：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《民事诉讼法》（1991）第136条（现2017年修正《民事诉讼法》第150条）第1款第5项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在主债务人破产程序中可以分得的部分。”
（二）应当中止审理，破产程序终结后继续审理
《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》（2014）第13问答复中认为：“债权人既申报债权，又向连带保证人主张权利的，在破产程序尚未终结时，连带保证人履行了保证义务，破产程序终结后，债权人在破产程序中又获得部分清偿，将产生‘双重受偿’的问题。为此，我们认为，债权人的起诉应当受理，但为避免债权人‘双重受偿’，应当中止审理，待债务人破产程序终结、债权人受偿金额确定后，恢复审理。债权人也可以选择不申报债权而直接向连带保证人主张权利，后者有权申报债权。” 类似的案件如，在鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷上诉案[①]中，最高人民法院判决亦持上述立场。
（三）无需中止审理，破产程序终结后执行判决
上海市高级人民法院（2010）沪高民二（商）终字第60号东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司诉浙江班班纸业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书中，法院判决保证人在破产程序终结后十日内偿付债权人在破产程序中未受清偿的债权，主要理由为：“为了保证债权人担保债权的及时实现，同时又避免双重受偿等情况的发生，保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。至于本案的审理，无需中止。”
（四）无需中止审理，径行判决并执行
《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》（2017修订）中认为：“债务人进入破产程序，债权人向管理人申报债权，又起诉要求连带债务人承担清偿责任的，应当受理并继续审理。生效判决认定连带债务人承担清偿责任的，案件执行程序与企业破产程序之间应当做好衔接，避免债权人双重受偿；债权人也应当主动如实报告债权清偿情况，债权人双重受偿的，应承担相应法律责任。”
最高人民法院（2013）民二终字第117号宁夏荣恒房地产集团有限公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷案二审民事判决书（以下简称“宁夏荣恒案”）中，亦持上述观点并认为：“法律并未禁止在破产程序中或破产程序终结前向连带保证人单独提起的诉讼...本案中，担保人通过承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济。不失为各方当事人摆脱诉累，尽快实现有关权利，减少不当损失的最佳途径。”遂判决保证人承担保证义务并于清偿义务履行后，在清偿责任范围内申报债权。
二、裁判方式评价
从上述指引及裁判观点的指导性强弱以及债权人行使权利角度观之，大致可以将上述四种裁判思路分成三类进行评价，第一种裁判思路对应第一种评价即“两可之词”式裁判思路，第二种、第三种裁判思路对应第二种评价即“此等绵绵无绝期”式裁判思路，第四种裁判思路对应第三种评价即“此等绵绵无绝期”式裁判思路。下文将分述之。
（一）第一种裁判思路：“两可之词”
32号答复中，最高人民法院观点认为，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理；在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可以裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在主债务人破产程序中可以分得的部分。
就可以“裁定中止诉讼”而言，需等待“破产程序结束”，此“破产程序结束”是否与“破产程序终结”同意？现行破产立法规定了“追加分配制度”，是否需要在破产程序终结满两年之后方可恢复审理？另外，如果认为中止审理系恰当的解决方式，这与剥夺债权人在“破产程序结束”前的诉权没有实质区别，这与《担保法》第17条规定排除一般保证人之先诉抗辩权理念是否违背？
上述“两可之词”式指导意见，实则可归纳为“应当受理起诉”，但是具体如何审理上没有明确限制，为司法人员留下了“八仙过海各显神通”的空间。
（二）第二种、第三种裁判：“此等绵绵无绝期”
如果说，“两可之词”式指导意见，没有明显损害债权人利益，尚且保留“可以径行判决保证人承担保证”，言下之意即留下可以立即针对保证人进行强制执行以实现债权的空间外，第二种、第三种裁判思路明显将债权人之保证债权之实现，置于“债务人破产程序终结后”这一时空背景下的茫茫等待之中。 我国破产司法实践中，审理周期普遍较长，严重影响相关权利人权利实现。马剑基于2003至2012年法院审理破产案件的统计分析认为，在已审结的破产案件中,审理时间超过一年的有19836件,占49%。[②]在浙江省高级人民法院民二庭就浙江省全省破产案件进行调研后发现，“未结破产案件的审理期限。86件5年期以上未结破产案件中，5到7年未结的66件，占76.7%。上个世纪九十年代受理仍未审结的有20件，占23.3%。最早的是台州市所辖某区法院于1992年受理的破产案件，至今已长达16年之久。”[③]
1、法律效果不足 第二种、第三种裁判思路认为，从避免债权人双重受偿的角度出发，应等待债务人破产程序终结后，根据债权人最终受偿情况，确定保证人、连带债务人责任范围。笔者认为，上述思路不足以避免双重受偿结果出现。
《企业破产法》第123条规定了“追加分配”制度。[④]在破产程序终结后，新发现属于破产人可供分配的资产，仍然可能要继续分配。如此，债权人仍然有可能既从破产人处得到受偿又从保证人、连带债务人处得到受偿，双重受偿的困境仍然无法圆满破解。
笔者认为，禁止双重受偿的制度路径设计，至少应当将上述第二种、第三种裁判思路中债务人“破产程序终结”后继续审理或执行判决之期日，继续向后推延，一直推延到债务人“破产程序终结”两年后，方可继续审理或执行保证债务。
为了避免债权人可能的双重受偿难题，通过制度设计重重障碍，不惜让债权人忍受近乎荒谬的等待[⑤]，甚至可以说是近乎残酷的虐待。这其间，只有保证人、连带债务人等获得法律上意外的期限优待，难免有违正义。
另外，第二种、第三种裁判思路以债权人双重受偿为逻辑起点，显属因噎废食。不考虑破产程序中债权人清偿率畸低的现实，这种首先假设作为债权人的集合都有着双重受偿的机会、能力，无疑有以个案否定整体的嫌疑，使债权人集合承担了某些债权人在某种可能的情形下的双重受偿后果[⑥]，法律效果不无疑问。
2、法律依据不足
《担保法》（1995）第17条规定：“（第二款）一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（第三款）有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；...”一般认为，债务人进入破产程序，《担保法》第17条规定已排除一般保证人之先诉抗辩权，从而保证人则实质上承担连带保证责任。[⑦]自此，有学者认为，债务人破产中，保证人之保证期间的起算应以主债务到期之日起计算，理由为保证人的债务履行期限与主合同履行期限相关以及基于与限制一般保证人先诉抗辩权相同理由的担保法法理。[⑧]
上述理由与观点成立后，仍需解决《企业破产法》第124条：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”理解问题。依全程参与现行企业破产法立法工作的王卫国教授之见，本条与《企业破产法》第92条[⑨]（重整一章）、《企业破产法》第101条[⑩]（和解一章）一起，系对破产立法中“破产程序不惠及连带债务人”原则的重申，同时规定连带债务人、保证人承担的保证责任范围问题。[11]简而言之，本条规定没有赋予保证人、连带债务人以债务人破产程序终结作为对债权人的抗辩（权），没有将债权人既申报债权又向保证人、连带债务人主张权利对立起来。
上述分析可见，上述第二种、第三种裁判思路下“此等绵绵无绝期”式判决，置债权人权利于不顾，不适当的赋予保证人、连带债务人等以期限利益，毋庸置疑地损害债权人的合法权益，并不足取。
（三）第四种裁判：“两鸟在林不如一鸟在手”
“两鸟在林不如一鸟在手”（A bird in hand is worth two in the bush.）为美国谚语。在金融学意义上，“两鸟在林不如一鸟在手”一语的精髓是，迅速落袋为安、现金为王。
当债务人企业陷入破产困境时，债权人面对其债权实现的不确定性增大，通常情况下难以得到足额受偿。此时，保证人作为主债权得到实现的担保，成为债权人当然的选项。依据《企业破产法》《担保法》等法律规定，保证人、连带债务人向债权人清偿保证责任后，（例外情况下保证人与债务人之间的基础法律关系可能会排除追偿权）享有对债务人的追偿权，并可以以追偿权申报债权并在破产程序中得到受偿。基于此，笔者认为，第四种裁判思路最为科学，最能全面保护债权人之债权实现。
1、法律效果好
第四种裁判思路径行判决保证人、连带债务人承担责任，保证人、连带债务人承担责任后享有对债务人追偿权；具体追偿权实现方式为参加债务人之破产程序并主张权利。为全面保障债权人权利、兼顾保证人合法权益，《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第31条规定：“保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。”
上述路径即从法律层面避免了债权人陷入等待债务人破产程序终结的泥潭，另一方面充分赋予保证人在承担保证责任后对债务人的请求权实现，实现了法律正义。
2、社会效果优
在《担保法》明文规定排除一般保证人先诉抗辩权的同时，债权人起诉保证人后，人民法院再做出让债权人无日无之无穷尽的“中止”或“附期限履行”决定，不啻于通过司法程序剥夺债权人依据《担保法》享有的权利，以达至广泛赋予一般保证人、连带保证人等主体以先诉抗辩权的怪诞后果！
在私法自治理念下，每一个私法主体成为债权人与债务人、保证人机会是均等的。在债权人——保证人法律关系中，任何打着避免债权人双重受偿旗号，行漠视债权人权利之实的理论，其生命力必将遭到实践拒绝。《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条及时出台并纠正实务乱象，尤为必要。
第四种裁判思路径行判决保证人、连带债务人承担责任，并赋予保证人、连带债务人对债权人履行责任后，享有对债务人的追偿权，诚如最高人民法院在宁夏荣恒案判决所述，“为各方当事人摆脱诉累，尽快实现有关权利，减少不当损失的最佳途径。”
三、结 语 本文所涉及到债权人起诉保证人保证责任纠纷判决方式的多样化，可谓“同案不同判”的又示例。“同案不同判”现象，不利于统一裁判尺度，更是有损司法公信力。深层次来看，本文所探讨问题系旨在解决债权人权利保护与债权人权利限制（禁止双重受偿）之间平衡与取舍。笔者认为，债权人权利保护与债权人权利限制之间不存在不可逾越的制度鸿沟；关注债权人权利限制中所涉及到的双重受偿问题本身的完善，即如何在债权人保证债权之实现与保证人追偿权之间进行无缝对接，似乎更有意义。 在《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条中以及相关最高人民法院判决中正确指出，保证人承担保证责任后可以在破产程序中径行向债务人主张权利。上述观点虽然不见得新奇或仅重复了保证人、连带债务人追偿权之本旨，但回归常识，也正是问题得以解决的必由之路。
[①] 奚晓明主编：《民商事审判指导》（2005年第1辑），人民法院出版社2005年版，第152页及以下。 [②] 马剑：“破产案件审理工作的现状及建议——基于2003至2012年法院审理破产案件的统计分析”，载《法制日报》2014年4月2日，第9版。 [③] 章恒筑等：“破产案件久审未结的现状、原因及对策”，载“中国破产法论坛网”，网址https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ%3D%3D&chksm=83867cd5b4f1f5c3e22be9ccc70d7e46900d2a1694a5230854400641c729706048d37913cd91&idx=1&mid=2650132617&scene=21&sn=ec9d64cdb1abf6ab9aaeb6a9c44e4e55，2018年7月26日最后访问。 [④] 《企业破产法》第123条：“（第一款）自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。（第二款）有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。” [⑤] 考虑到新修订《民法总则》第188条第1句规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”已将民事诉讼时效由《民法通则》时代两年延长至三年，释放出了法学理论界对诉讼时效延长的普遍共识。日后若破产立法与民事立法保持一贯，似乎破产法中“追加分配”时限还将有望进一步延长；按照避免双重受偿的逻辑，保证责任纠纷继续审理或执行判决之期日还将延长一年。 [⑥] 债权人双重受偿，可以通过不当得利规则向债务人（管理人）或者保证人返还以及虚假诉讼相关规则可以纠正。 [⑦] 贾林青、杨习真：“保证责任在破产程序中的特点研究与处置对策”，载《法学杂志》2007年第6期。 [⑧] 许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第346页。许德风教授的观点不是唯一的。王欣新教授即认为保证人的保证期间起算点不应提前，保证人无提前承担保证责任的义务，主要理由为保证人未破产之下，不提前履行保证责任不会损害债权人利益，同时，现行法没有明文取消保证人的保证期限利益不能视为取消（王欣新：“试论破产案件中保证责任问题”，载《法学家》1998年第2期）在此问题上，笔者更同意许德风教授观点。实质上，保证法律实务中，保证期间的起算点一直未得到理论与实务界的关注；当然原因与保证责任期间（包括约定保证期间与法定保证期间之间的区分）的性质在理论与实践中存在的巨大认知差异有关。 [⑨] 《企业破产法》第92条：“（第一款）经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。（第二款）债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。（第三款）债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。” [⑩]《企业破产法》第101条：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。” |
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