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国内一些自称保守主义者的才俊比较有意思。他们看到，英国近代保守传统，不经大规模革命动荡即进入现代文明，所以主张中国也要学习保守主义的传统，这样才能顺利进入现代文明。法律学者朱苏力老师说，英国是习惯法，就是尊重习俗，所以中国也要发掘本土法律传统，这样才能搞成法治。这些说法有两个明显的问题： 一是大而无当，反映了一种粗糙的类推思维。如果跳出这种隧道眼思路划的圈子，把那些历史和法律的大词包装去掉，这些说法的荒谬就很显眼 --- 它违反基本的生活常识：人只能在存在某种资源的地方才能挖掘出那种资源。比如说，老赵出门到处挖金矿，没找到。邻居老钱在后院里挖出来块金子。老赵说，是我错了，不该出门，像老钱那样挖后院就能挖出金子来。所以，老赵就回头挖自家后院去了。那种本土资源论基本上是这么种思路。中国历史比英国历史要长，如果本土有法治资源，或者本土的法治资源质量不错，两千多年还没有挖出点名堂？搞法律不同于吹文化牛逼，它要用具体法律技术解决具体司法问题。所以，首先面临的一个问题是，中国传统中有没有可以解决现代司法中那些复杂问题的技术资源？这种实实在在的东西，有就是有，没有就是没有，不像道德文章那种玄学，牛逼吹一大堆可以相当于什么也没说。 二是知识残缺，缺少对研究对象的钻研和深入了解。比如说，英国法尊重习惯不假，但它不只是习惯法。至少在两个层面上，那种把英国法当成习惯法的做法是错误的 --- 几百年前这么讲，还有些道理，现在还这么讲，连盲人摸象式知识都算不上。首先，象大宪章这种官文和英国议会的立法不是习惯法，像1689年议会通过的《权利法案》，很多条目都与传统习惯不合。其次，普通法尊重传统司法习惯和习俗，同时也改变这些习惯和习俗，而且12世纪末起，英国王室在设立最高权威的普通法法院（Court of Common Pleas及后来的Court of King's Bench）的时候，一个重要目标就是整合各地司法习惯和习俗，既改变旧习旧俗，立新习新俗。所以，到了16世纪，大致只有国王法院的法才是标准的普通法，很多各地法院的旧习旧俗已经不见了。 发掘传统资源没有错，但前提是传统资源中必须有质量过得去的值得发掘的东西。英国能从传统中发掘出原生的现代文明资源，因为那里有高质量的传统资源，比如司法技术等。而且，那种传统曾经吸收了来自五湖四海的各民族和各国家的资源，像罗马法传统、教会法传统、欧洲的封建土地制度等。它并没有一个单一的传统来源。如果看一下英国历史和一些法律文献，可能跟中国传统最大的区别在于，两个人群中的专业人员（比如说官吏、法官、国王谋士等）在思维精细度上差异巨大。直到20世纪初，中国官府审理案件的司法技术精细度离英国16世纪还差很远。从前一段时间抽梯子案件发生后，那个出来释法的法官言论看，现在这些人的司法水平连15世纪一个英国乡里院的审理水平都达不到。最大的问题，一是法律思维粗糙，二是没有相对独立的司法理性。回到开头讲的那个道理，人不可能在一个没有金矿的地方挖出金子来。 |
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