英国法治的基石

内容提要:本文首先分析了令状制度的发展历史,认为令状制度作为普通法的基础,其产生和发展的过程就是司法管辖权中央集权化的过程;从令状制度的内容、形式以及作用机制可以看出,其制度设计具有典型的英国特色,即是在坚持旧有习惯的基础上,通过程序上的改变将国王的政策贯彻到案件的审理中,这种改革模式导致了法律至上原则和正当程序原则在英国的确立,同时严格的诉讼程序使法律职业共同体的形成成为可能,并由此产生了司法独立的萌芽。

主题词:英国　令状制度　正当程序　法治

　　令状的统治即法的统治(the rule of writs is the rule of law)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　———梅特兰

英国法治的真谛在于“人民之基本权利乃是司法判决的结果,且成为英宪的来源”,因此英国宪政的起点问题就是怎样围绕诉讼构建出能够使当事人通过法律途径获得正义救济的制度设计问题。在英国普通法产生发展的历史中,曾出现过一种普遍适用的诉讼救济制度,即令状制度(the writ system),或称为诉讼格式制度(the form of action system)。所以探讨这一制度的形成和发展对我们深入理解英国法治、英国宪政乃至普通法系的特征都有着重大的意义。

通过对英国令状制度的历史和制度设计的考察,笔者认为这种程序制度与英国的法治特征有着密不可分的联系,它决定了“程序先于权利”这一普通法区别于大陆法的最显著特征的形成,也促进了法律至上原则在英国的确立与通行,并直接导致了司法独立理念的萌芽。从这种意义上说,令状制度是整个英国法依存的基础,是英国法治的基石。

一、令状制度的发展历史

考察令状制度的形成和消亡,研究制度背后的社会现实,分析其中凝结的种种观念和动机,是我们正确认识令状制度的关键。

公元1066年诺曼人征服英格兰之前,英格兰的法律制度和法律体系相当混乱。虽然在政治上已是一个统一的国家,但是由于几百年间先后入侵英伦岛的民族众多(朱特人、盎格鲁人、撒克逊人、丹麦人等等)且各自适用不同的原始习惯法,“整个英格兰王国的司法体系被撕成若干碎片”。至12世纪初,全岛仍然适用至少3种不同的传统习惯法,即西萨克森法(West Saxons)、莫西亚法(Mercians)和丹麦法(Danes)。与法律体系多样性相一致的是司法管辖权的多元性。除了教会和国王具有一定范围内的司法审判权之外,每一个领主的领地内都有各种名称不同的小法院,适用的是自己的习惯规范,不存在中央集权式的司法系统,亦无统一适用的法律制度。这种给英国政治经济的发展带来很大阻碍的局面直到12—13世纪才发生根本性变化。征服者威廉和他的后继者们采取一系列措施,不断地扩大王室法院的司法管辖权,逐步蚕食和削弱领主控制下的封建法庭和其他特许法庭的权力,最后将全国司法权置于国王法院直接和间接的控制之下。令状制度就是在这种王权和领主权之间不断的博弈过程中确定和发展出来的一种诉讼制度。

令状(writ)一词是拉丁文breve的英译,引申为“信件”。最早的令状出现于9—10世纪,主要是一些由教皇、国王和其他统治者颁发用于教会事务或行政管理事务的简短的书面命令和通知。在亨利二世之前,王室令状作为行政管理的主要手段,通常并不导致一项审判,大多只是解决国王所干预的具体个案的执行命令。令状的制作是为了满足特定案件的需要,而不严格考虑先例,一个新令状的制作和颁发必须得到国王本人的同意或得到首席法官的明确指示,当事人还须向国王支付一定酬金。然而王室令状也经常会命令领主和地方官吏全权处理一些特殊的事务,这种做法也就为“执行官吏的裁决留下了很大余地……由此为地方专制统治者的专断行为敞开了方便之门”。

到12—13世纪时,亨利二世利用撒克逊关于“国王安宁”(King’s peace)的概念,把所有的刑事案件都收归王室法院管辖,也扩大了王室法院对民事案件的审判权;同时,统治者成功地借用和改造令状这一习惯,使令状由行政手段转变为司法程序,王室法院的司法管辖权通过令状的颁行得以扩张,王室法院的判决由此也逐渐代替了地方法院的判决或习惯法,在此基础上全国统一适用的普通法发展起来了。值得注意的是,令状的司法化改造与亨利二世对教会司法管辖方式的学习有关。12世纪初期教会法院的原告须从罗马教皇文秘署那里获得一项授权主教法院或教皇特使审判庭审理他的诉讼请求的令状,亨利二世借用了这种形式,并发展出了英国自己的令状制度。这表明英国王权在与教会的竞争中学习和仿效了教会巩固自身权力的方式,所以伯尔曼认为由于“英格兰和诺曼底的教会自由促成了王室政府及其法律制度的发展”,使得“英格兰和诺曼底在12世纪后期和13世纪初期是欧洲范围内教会最不受王权控制和最大限度服从教皇权威的政治体,而这种政治体同时也是王室政府和王室法律体系高度发展(几乎像在西西里那样发达)的政治体”。

亨利二世统治时期到1277年是令状从发展繁荣到基本定型的阶段。令状范围扩大,种类增多,每个令状都有相应的既定程序和救济结果,都具备严谨的措辞和明确的格式。人们必须正确选择合适的令状,否则就不得不面对权利得不到救济的现实。诉讼的开始取决于令状的选择———当事人必须能够证明案件符合某一个已经存在的令状,方可将案件移交到王室法院审理。亨利二世去世后,令状仍无限制地颁布,发展至1320年已达890个。这些令状的制作和颁行提高了国王的威信,加强了中央王权,但也危及到封建贵族的利益,到亨利三世末年就出现要求控制新令状颁布的呼声,此时已有大量的定型令状,到1227年出现了最早的令状名册。

爱德华一世统治期间(1272-1307年)是令状制度发展的第三个阶段,原有令状已完全定型,新令状颁布受到严格的限制,爱德华一世主要靠颁行成文法来制止法官任意发展法律,确定各种法院的管辖权限,为习惯法的适用范围划定了界限。从爱德华二世继位到1875年《司法条例》废除令状制度是令状制度的衰落直至消亡时期,封建贵族继续对大法官创立令状的权力加以严格限制,同时,法官为维护法律的稳定性,也较少创立新的令状而致力于对旧有令状的改造和发展。然而曾因令状而发展起来的普通法又因为令状严格的诉讼形式和僵化的程序而难以适应变化中的社会,致使当事人无法获取正当的救济———衡平法的产生即以此为契机,19世纪的法律改革运动最终废除了令状制度。

因此,令状制度的产生和发展就是司法管辖审判权中央集权化的过程,其中国王和贵族对案件管辖权的争夺起了推动作用。令状产生初期,国王利用对诉讼程序的明确规定来扩张王室法院对特定案件的管辖,使当事人避免了因法律体系混乱而遭受领主贵族们武断甚至是非法的审判。国王通过颁布解决冲突的程序方面的命令来树立自己的法律权威。不过也应注意到,以令状界定王室司法管辖权的同时也就限制了这种司法管辖权;对程序的强调不仅使之成为王室权力的体现,而且也使之成为对王室权力的一种限制———是法律使国王成为国王的,因此国王也必须按照令状程序的规定行使手中的权力,不得武断地剥夺当事人在诉讼中享有的法律权利。“如果他这么做,将会削弱公众对合法性的信心,而他个人的合法性正是以这种合法性为基础的,因而便会增加他诉诸缺乏效能的武力维护权力的可能性。”于是,这种君主与贵族之间以分权、限权为核心观念的权力博弈活动直接导致了英国法治的一大特色———法律至上原则(或如戴雪所说的“法律主治”)的形成,一切事务的处理都试图附诸于法律而避免武力和流血,英王只能依据上帝和法律来统治英国。“这一原则滥觞于封建思想的君主和臣民的权利义务关系。从历史角度考察,这一基本理念早已蕴含于日耳曼法。从哲学角度考察,这一原则起源于统治者们应依规范而不是专断、应依理性而不是主观臆断来实施统治行为的理论。”

二、令状的制度设计分析

通过对令状制度发展的考察,我们可以看出,令状制度本质上是英王在致力于中央集权化的过程中所采取的、意在推行王室正义和肯定王室司法管辖权的一种重要技术性手段,是对地方势力和领主司法管辖权的一种极有效的限制方式,这种制度在很大程度上也造就了英国法的法律至上原则。那么这种制度是如何设计以达到分权目的的呢,这种设计给英国法治带来了什么样的发展契机呢?以下就从制度内容、制度的形式以及制度作用机制等几个层面进行评述。

首先,从制度内容上看,令状制度的内容基本上是程序性的规定,即当事人根据案情向国王申请相应令状,要求国王主持正义,因此令状是以国王的名义发放的,但实际上执行审核的是国王秘书处的主管———秘书长,由他代表国王并盖上国王的大印发给令状。每一个令状启动特定的程序,而被启动的程序也就决定了该案件相应的救济结果。当事人应依所发生的事实选择法律规定的令状,令状的内容与当事人请求的事项必须相同,如果原告所请求保护的事实与令状所述不同,就等于国王的命令有错误,此令状就无效,原告在程序上就被驳回而败诉,原告必须重新申请新的正确令状。令状的取得既可以是无偿的,又可以是有偿的。在亨利三世早年,有些令状需要花高价才能获得,有些债权人甚至答应国王,让他分享四分之一或三分之一的胜诉债权。但贫困者可无偿取得令状,已经成为当时的准则。从这一点看,王室法院为扩大审判权而签发司法令状与它要增加收入的目的不无联系。从令状制度的形式来看,早期令状并非按“严格诉讼形式”(Forms of Action)作为诉讼的开始,其形态可分为两种:一是执行命令,内容是告诉有关官吏应当如何解决当事人的问题;二是因某件争议事项,要求某人到法庭作说明(答辩或作证),类似于现在的传票。直到12世纪末,才产生许多旨在使法院具有管辖权的新式令状,这种令状由秘书处主管以国王名义签发,称为原始令状(Original Writ),以区别由领主的小法院所签发的令状,内容是告知被告有人向国王的法院提起诉讼,命令被告到庭说明。当事人申请令状之后,秘书处将令状发给地方官员,由他将令状送达被告,告知被告应如何做后,再将令状送回法院,法院取得令状之后再对案件行使管辖权。根据适用案件性质的不同,这些令状大致可以分成四类:第一类是有关土地占有权案件的令状,史称小敕令,主要是用于特定地产占有权的确权争议以及教会圣职推荐有争议的案件;第二类是有关自由土地所有权的令状,史称大敕令,主要用于土地所有权争议案件和部分侵权案件;第三类为纠错令状,它用于启动王室法院对当事人认为的受领主法庭不公审判的案件之再审程序;第四类是特权依据调查令状,这类令状出现稍晚,为爱德华一世首创,目的在于遏制地方贵族暗中僭取特许司法权,该令状成为查验特许司法权是否存在的授权依据。英国法治的要义在于人民非依法定程序,并由普通法院证明其违法,否则不能遭受财产或人身方面的不利处罚,这些令状为保护私人财产权和免受非法审判提供了有效有力的法律保障,无疑与法治的要求相吻合。另外,与众多繁复的救济结果相联系的令状也促进了普通法中关于侵权理论、土地占有和所有权理论等等的完善和精细化。

令状制度的作用机理,则是基于国王是所有正义的源泉这一古老观念。“一切权能都寄附于他的身上,而且从他一人自身发轫。”○12由于法律体系的混乱和司法管辖权的多元性,人们容易受到领主法院的专断审判或其正当权利不能得到适时适当的救济。人们只能根据古老的习惯向英王要求正义救济,于是英王依法谚“有不法行为便有救济”而享有了对此类案件的管辖权。而“没有令状就不能在王室法院起诉”的惯例则要求当事人在向王室法院提起诉讼之前必须得向英王申请令状。最初,令状的颁布只是在于解决具体个案中的正义性问题,所以令状多采取“我命令谁如何如何”的形式,大部分是一些以一方的主张为基础而由国王下达给地方官吏的行政性命令,实质上是英王利用令状来干预地方官吏的司法审判。这时令状只是国王播撒正义的一种恩惠,后来慢慢发展成为一种制度。只要符合法律规定和程序,任何人均可以向国王申请令状。令状制度的设计发生质的变化是在亨利二世统治时期。“亨利二世把‘如何如何做’之类的命令式的王室令状转变成为以下形式:‘传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题———那里有此令状’。这时的令状是设计用来引起一个司法诉讼程序的。”这种程序性指向就使得案件的实际审判权由领主法院转而归属于国王控制之下的王室法院,扩大了王室法院对各类案件的司法管辖权。这种设计之巧妙还在于,不直接对案件的实体规范作出修正而是通过程序上的改变将国王的政策贯彻到案件的审理中———在形式上,尊重各领主旧有的习惯法,使这项制度不致遭到贵族们的强烈反对;实际上又通过这种不流血的改革提高了国王的法律权威,促使司法权的中央集权化,也间接地使英王的政策获得了法律上的支持。

在令状制度的设计和改革中,我们可以看出改革者始终坚持了尊重旧有习惯的思路,总是试图在旧有制度中找到适合社会需要的切入点以恢复制度鲜活的生命力,这样就减少了来自旧有势力的抵制,也使得改革的成果容易被社会大多数人所接受。然而当严格、形式主义的令状制度过于僵化,无法适应社会需要,致使当事人不得不寻求其他适当的司法救济的时候,改革者又结合古老的衡平法则,将原先负责审核令状发出申请的国王秘书处发展成为补充王室法院功能的衡平法院,由专职的法官根据“法官的良心”对案件进行审理判决以保障当事人获得权利的救济。普通法和衡平法一起构成了英国法律渊源的核心,而它们竟与令状这一简单的诉讼制度有着千丝万缕的联系,英国人的这种改革思维在令人赞叹之余,不由得联想到当下中国的司法改革———在坚持司法独立和尊重旧有制度的前提下,对旧有制度作深入精细的分析,从中探求改革可能的切入点,以降低改革成本,也许不失为我国成功地进行司法改革的一种思路。

三、令状制度与英国法治

英王通过令状扩大了王室法院的司法管辖权,王室法院则通过审理案件发展出全国统一适用的法律———普通法,从这个意义上说,普通法就是在令状的创立和发展中发展的,令状制度的发展史就是普通法的发展史。即使当令状制度彻底从历史舞台消失后,它仍然通过普通法在英国的社会生活特别是法律实践中起着不可忽视的作用;正如梅特兰所说的那样,“我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓里统治着我们”。因此,令状制度之所以是英国法治的基石,在于通过令状制度的实践,确立了正当程序、法律至上原则,并直接导致了司法独立理念的萌芽,这些原则在法治理念中的重要性,不独体现于英国,时至今日也已成为各国法学界的共识。

令状制度的实践确立了普通法中“程序先于正义”的原则,发展出正当程序的观念。梅因在《古代法和习惯》中曾说过“在法院产生初期,程序法异常强大,以至实体法起初仿佛悄然渐长于诉讼程序的缝隙之中。”表面上看,为了避免冲突的发生,降低改革成本,令状制度的发明者在尊重旧有习惯法的基础上,选择了间接以程序的指示作用来改革法律的思路,而没有采纳直接通过实体规范改变人们旧有行为模式的改革方案,这是一种保守,然而这种保守是与英国传统的法律至上观念相联系的,而且由于坚持了法律的连续性,更加强了人民对法律的信任,增强了法律的权威感,从而进一步加强了法律至上在人民心中的分量。按照这种思路,英国完成了司法权中央集权化的过程并由此发展出替代旧有习惯法的普通法。“令状界定了由原告提起诉讼的理论,确立了判决这种案件所根据的程序。不过,它的效力远远超出了个别案件。相似的案件应该授予相似的令状被认为是顺理成章的。当受害人向国王文秘署提出一种新的诉讼请求时,御前大臣便以确定的原则即‘有不法行为便有救济’原则创立一种新的令状,增加既定令状实质上等于披着司法程序的外衣进行立法活动。”由于令状制度规定一定的程序必然会导致特定的救济方式,这样使得程序也获得了一定意义上的正义性价值,案件是否能得到适当救济、正义是否能够得到伸张,皆取决于对法律程序的重视和坚持。

在英国,对自由构成威胁的行为和权力一般是通过法律程序的可靠性加以规范化的。这已经成为英国人认可的经验。直到19世纪中叶,“英国法学家的注意力仍全部集中于各种不同的、非常拘泥于形式的、由各式各类命令状规定的程序上”。现代英国法虽经19世纪的现代化改革而从诉讼程序的桎梏中获得了解放,但因传统及法律思维惯势和司法运作模式,法的发展仍旧依赖司法审判,其法的部门分类也是依传统的标准而作的制度安排,实际法律权利的享受有赖于正当的程序。现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。“法治原则不仅是一种有关法律价值选择的观念形态,也不仅是一套已获充分发展的、富含某种品质的、能动的、普遍有效的法律规范,它还是而且主要是一种程序性原则,是一套精巧的技术或机制。”

由令状活动发展出来的“程序先于权利”之观念使得英国宪政具有这样的特征,即英宪的特色在于权利保障而不在于权利宣告。英宪是英国各法院由涉及私人权利的个案判决所得之结果,也就是说,英宪是法院保障人权的结果而非保障人权的来源。在英国,人民之基本权利乃是司法判决的结果,且成为英宪的来源;而在他国,则是司法机关依宪法而加以保障的内容。是故,法院判决之结果乃是英宪成立的坚实基础。

从司法的角度看,令状制度促进了审判机构体系的完善和司法人员的专业化,并由此发展出最初的司法独立观念。12世纪中后期,英国已逐步建立起以民诉法院、王室法院、财务法院为初审法院,以财务上诉法院、上议院为上诉法院的法院体系。其中无论是起诉还是上诉,当事人都必须取得由国王秘书处签发的令状(上诉时申请的叫“误判令状”Writ of Error)。由于令状的大量颁布和使用,而且审判已经采取了陪审团制度,这直接促使了熟悉法律、精通法庭通用语言的法官的出现。职业法官是在13世纪中叶以后产生的,1268年,劳伦斯·德·布鲁克成为第一个既非政府官员又非高级教士而仅凭自己渊博的法律知识和丰富的办案经验而进入普通诉讼法庭的法官,到13世纪末,在普通诉讼法庭上已看不到行政官员的影子了。法官的专业化程度提高,一方面发展了普通法各种旨在救济权利的法律规范制度,另一方面也使法官团体成为一种对抗专制权力的力量,并赢得了普通民众的信任,提高了法律的权威;与此相对应的是精通法律提供法律服务的律师阶层的兴起。令状种类繁多,且分别适用于不同的案件,而令状选择失当往往导致败诉。再加之令状本身是用拉丁文书写(当时拉丁文是一种贵族语言,只流行于上流社会),法庭辩论则使用法语,于是一个以协助或代表当事人进行诉讼为职业的律师阶层就应运而生了。伴随着法律职业群体的萌芽,与之配套的极富英国特色的法律教育和律师培训制度也萌芽完善起来。14世纪后,法官必须从精通法律的专门人才即律师阶层中任命,作为一条不成文的习惯法原则确立下来。大批使用着共同的法言法语的法官和律师,通过自己在法庭上的表演,完善着英国的法律制度,将他们所认为的正义理念和法律思维推行至社会生活的每一个角落。由此形成的英国的法律职业共同体,在中世纪末期已经具备了这个职业共同体的一些主导特征,如语言、思维、知识、技术等方面的特征。亨利六世时的大法官约翰·福蒂斯丘就曾说过,作为一个需要精微技术和仔细钻研的职业,国王是无法胜任的,因而国王不必也不能亲自审案,一百三十年后,爱得华·柯克面对詹姆斯一世也借用了这一说法,可以说这既是17世纪英国王权和议会争夺权力的一个表现,更是英国司法体制向司法独立迈出的重要一步。

通过以上分析,我们不难得出结论,令状制度作为英国特有的一种诉讼制度,它伴随着英国国王的集权,最初只是一种扩大国王法院司法管辖权的手段,在几百年的发展历程中,令状成为普通法的基础,并在此基础上形成了“程序先于权利”原则、法律至上原则,发展出最初的司法独立理念。因此,它的意义超越了程序本身,也超越了其历史局限,成为英国法治的基石。