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英美普通法又叫习惯法，区别于起源于欧洲大陆的成文法。中国境内除了香港属于普通法系，其他地区都属于成文法系，所以一般中国人对普通法的思维方式很陌生。 普通法和成文法的深层差异在哪里呢？用一句话来简单概括：对普通法来说，法律是被发现出来的；对成文法来说，法律是被发明出来的。 成文法对法律的发明，就是通常所说的立法。立法机构以一些基于理性推导出的理念、价值为基础，依照一整套法学思维方法，制定出非常整齐划一的、具有美感的法律。德国、法国、俄国、中国、日本都是属于大陆法系的国家。 习惯法主要是案例的堆积，跟成文法比起来，就显得乱七八糟了。但是直到16、17世纪之前，欧洲大陆的法律多半也是习惯法，跟英国的普通法有差别，但差别并不大，重要的是，欧陆习惯法也都是被发现出来的。 为简便起见，我后面不太严谨地把它们统称为普通法。到16、17世纪，英国和欧陆走上了分岔路。在英国以及作为其后继者的美国，法律仍然是被发现出来的，保持着普通法的状态；但是欧陆的法律就变成被发明出来的，走上了大陆法的道路。 为什么近代以前欧洲各处的法律都是被发现出来的呢？ 这与近代以前欧洲的政治状态有关。当时的欧洲到处都处于封建割据的状态，国王根本管不了手下的大贵族。这和中国的周朝有些类似，天子下面有一堆诸侯，谁都不听天子的。国王们想强行做一些事，根本做不了，因为力量不够。国王和贵族之间、贵族和贵族之间，形成了很复杂的彼此互动博弈的关系。博弈的结果会获得某种法律化的表达，过去的博弈结果会构成未来人们的参照标准，逐渐就成了习惯传统。普通法就是这样在博弈中演化出来的。由于国王只是参与博弈的一方，所以，普通法中一定是“王在法下”，也就是说国王低于法律。这不是因为国王愿意遵守法律，而是因为国王没能力挑战法律，说白了，就是国王没能力挑战那些贵族。 各种博弈后来逐渐转移到了法庭上。普通法的司法过程逐渐规范化，初审、上诉等审理层级的划分也越来越清楚，法律就在司法过程中逐渐被发现出来了。 依照后来英国的普通法，在初审法院层面，诉讼双方的是非曲直是由陪审团裁定的，法官只是在陪审团认定一方有罪错之后，来具体地适用法律，判某一方应该蹲几年牢或赔多少钱。陪审团成员从初审法院的周边社区里遴选，他们对案件不做法律判断，只做事实判断，判断是非的标准不是法律，而是本地的公序良俗或社会传统。所以陪审员不一定要懂法，但他们一定得有健康的常识感，能够从本地的社会传统出发判断具体的事情。 我们可以假想一下，A、B、C三个地方出现了类似的诉讼，但是由于这几个地方离得比较远，风俗不同，所以在初审法庭上的裁决也不一样。有可能这些当事人对初审都不服，全都上诉了。 到了上诉法院这一层，会假定初审法院所做的事实判断是没问题的，它就不再做事实判断而只做法律判断，看看初审法院在法律适用上是否有问题。上诉法院完全可能裁断这些诉讼的初审都没有问题，可是这些不一样的裁决怎么会都是正确的呢？上诉法院就必须从几个诉讼中抽象出一些共同的原则，以此来解释这些看上去不一样的裁决实际上是一样的。不断上诉的案例越来越多，被提炼出的共同原则就会越来越抽象。 普通法经过这样不断抽象提炼的过程，逐渐就只剩下程序正义了，换言之，只承诺正当程序，不再承诺实质正义，也就是不承诺善有善报，恶有恶报。 因为一旦承诺实质正义，遇到的第一个问题就是，善恶的标准是什么？十里不同风，百里不同俗，应该用哪儿的标准？你凭什么用别的地方的标准来约束我？就算你不打算跟我讲理，想强迫我接受你认可的标准，我也不会乖乖就范。 这么一来，经过长期的演化，英国普通法就发展成把实质正义放在初审法院这个层面，基于地方性的公序良俗来实现；越到高等级法院，就越强调程序正义。说得夸张点，到最高法院就只剩下对正当程序的承诺了，因为只有这样才能把风俗各不相同的地方整合在统一的规则体系之下。也就是说，不强调正义内容的统一，只强调程序规则的统一。 成文法系就不一样了，它会承诺实质正义，也就是承诺善有善报，恶有恶报。善恶的标准或者说正义的内容是什么呢？它就包含在立法时所依凭的理性原则里。谁不服这个实质正义就强制他服，用强制来确保统一。 成文法在被发明出来的那一刻就定型了，之后会在司法实践中基于案例的充实而有所调整，但是调整的空间相对有限，因为法律条文是个硬约束。但普通法则没有定型的时候，随着社会演化，新的案例会不断产生，普通法的司法过程要把它们和老案例都整合在统一的规则下，法律就会不断演化。法律演化的方向是没法事先判断和预测的，但它一定跟社会演化、运动的方向相同，因为法律的演化在相当程度上是被社会演化所驱动的。 |
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