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文/陈康夫 上海金显律师事务所律师 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 《刑事审判参考》这样大部头的指导案例参考价值是不容置疑的，但真正需要查找、检索的时候，却往往无从下手。
笔者在具体使用前人整理的目录时，发现因为《刑事审判参考》内指导案例的“主要问题”“裁判理由”所涉及的方面远远多于目录内所含的内容，在检索时很容易出现遗漏的情况，影响拟定辩护策略、撰写辩护词。为此，笔者整理一套便于查找的资料的想法，现与诸位分享。
本摘要的使用方法：运用word内的“查找”功能定位相关案例号后，在网络上自行检索相关案例以细致研究。
第351号网络赌博中开设赌场的行为及相关共犯的认定
摘要：
1、对于在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场犯罪无足轻重的、情节显著轻微的人员可不追究刑事责任，而起着直接的、必不可少作用的人员应依法追究刑事责任，不以是否参与分红为区别标准；
2、对一般的故意犯罪，共同犯罪人的犯罪目的不同不影响犯罪行为的性质认定；就目的犯罪而言，只要正犯的犯罪目的明确，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质，因为其明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为；
3、聚众赌博与网络开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人；
4、网络开设赌场的认定。
第352号骗取他人担保申请贷款的是贷款诈骗还是合同诈骗
摘要：通过向银行贷款的方式骗取他人担保的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，应以合同诈骗罪论处；但如果行为人提供的是虚假担保或者重复担保，事实上仍是银行的公共财产受损害，应以贷款诈骗罪论处。
第353号对神经病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫
第354号犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首
摘要：犯罪嫌疑人经公安机关传唤（拘传因为属于刑事强制措施，所以不包含在内）到案，如实供述罪行的，因其尚未受到讯问、被采取强制措施，所以可以认定为自首。
第355号租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理
摘要：
1、租赁、承包、临时聘用经营国有企业的行为，属于“受委托（平等主体关系，与委派不同）管理、经营国有财产”的人员，符合贪污罪的主体要件；
2、主动写信给侦查机关交代犯罪事实，但未主动到案，也不存在因伤因病或为挽回损失暂时无法到案的客观情形，不能认定为投案自首。
第356号多次挪用公款的如何计算犯罪数额
摘要：
1、与银行等金融机构中的国家工作人员互相勾结，利用其职务之便，违规进行行用卡透支行为，构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪，主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是“非法占用”；
2、多次挪用公款且以后次挪用公款归还前次挪用的公款，挪用公款应以案发时未还数额进行认定，即挪用公款的总额扣除已经归还的数额；如果不是拆后补新（包括以后次挪用的收益填补的），多次挪用公款数额的数额仍需累计计算。
第357号帮助逃避行政处罚的行为能否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪
摘要：
1、帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件；
2、帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”不以法院已经做出生效刑事判决为条件，而应当是正在实行犯罪或者有证据证明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人
第358号在危害公共安全罪中，没有造成一人以上死亡或多人以上重伤的，一般可不判处死刑立即执行
第359号如何理解私藏枪支弹药罪中“配备、配置枪支的条件消除”
摘要：
1、私藏枪支弹药罪的构成要件；
2、私藏枪支弹药罪中，配备枪支条件的消除应当是出现法律、法规规定的情形，经相关部门审查，取消其配枪资格，收回其持枪证件，而非是在依法配备、配置枪支期间对枪支使用的管理性规定中的“使用后及时交还”。
第360号确因生产、生活所需非法买卖爆炸物的，应当如何适用刑罚
摘要：确因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重的社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
第361号非法制造、买卖大量炸药，炸药在买方存储中发生爆炸的，应当如何量刑
摘要：
1、《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》对行为人确因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重的社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
2、在买方存储过程中发生爆炸的，与非法制造、买卖炸药的行为不是典型的直接因果关系，较直接因果关系较远，因此相应的，对行为人应承担的刑事后果也应当相应减轻。
第362号在被害方有明显过错的杀人案件中对被告人一般不应判处死刑立即执行
摘要：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，应适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人具有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行。
第363号如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”
摘要：
1、“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫；
2、行为人自动投案后，如实供述自己主要犯罪事实即可构成自首，不受行为人对行为性质辩解（系《刑事诉讼法》规定的被告人的辩护权）的影响。
第364号贩卖毒品数量较大，但毒品含量低的，应当如何量刑
摘要：
1、对行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的，应当按照所实施犯罪行为的性质并列确定罪名，罪名不以行为实施先后、危害后果大小排列，但不实行并罚；
2、监管对于毒品数量不以纯度折算，但对于查获毒品确有证据证明大量掺假，经鉴定查获毒品含量极少，却又大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。
第365号对购买数量较大的毒品且被告人本人系吸毒成瘾者的应当如何定性
摘要：如何认定购买数量较大的毒品，被告人本人系吸毒成瘾者且具有贩毒前科的，如何认定其构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。
第366号毒品犯罪中如何准确认定从犯和适用刑罚
摘要：在司法实践中，一般将毒品共同犯罪起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的认定为主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的认定为从犯。
第367号在毒品犯罪死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应当考虑
摘要：
1、“经鉴定毒品含量极少、在处刑时应酌情考虑”属于法官自由裁量的范畴，但不管毒品含量是否属于极少，行为人掺假后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行；
2、共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑；
3、在审理毒品犯罪案件中，对于毒品、毒资等已不存在，或者被告人翻供，审查证据和认定事实存在困难的情况下，不能仅凭被告人口供定案，除非该口供与同案被告人口供吻合并排除诱供、逼供、串供等情形。对仅有口供作为定案根据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。
第368号如何区分非法运输、储存爆炸物罪和非法携带危险品危及公共安全罪
摘要：
1、“非法储存枪支、弹药、爆炸物罪”必须是明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为，如果上述物质是他人合法领取的或者存放时为自己私藏的，不构成本罪；
2、行为人主观上并未准备将爆炸物从一地运往另一地，而是因为其他原因（如运输其他货物）在客观上将爆炸物从一地运输至另一地，根据主客观相一致的原则，不应认定为非法运输爆炸物罪。
第369号亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人能否认定自首
摘要：
1、犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人的，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中节省司法资源、分化瓦解犯罪分子的实质，应视为犯罪嫌疑人的自动投案，不能机械从字面上理解“自动投案”、“送去投案”的含义；
2、对自首的认定，不受犯罪嫌疑人、被告人是否悔罪的限制；
3、自首与送首的区分；
4、亲友带领公安机关抓获犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人视作自首的条件。
第370号如何区分间接故意杀人与过失致人死亡之间的界限
摘要：
1、过于自信的过失和间接故意的区别；
2、不作为犯罪的构成要件；
3、行为人非法拘禁他人，该他人在人身限制状态解除后，因逃离行为受伤或死亡的，不属于非法拘禁致人死亡，因为其伤亡后果不是由非法拘禁的伤害行为造成的。
第371号法人或其他组织的工作人员在执行职务中致人伤害的，应由该法人或组织承担民事责任
摘要：
1、在刑事附带民事诉讼案件中，只要行为人实施犯罪行为的目的或起因是出于执行职务或实施业务活动，其引起的损失就应当由单位承担；但行为人在实施业务活动和执行职务过程中并非出于实施业务活动和执行职务目的或并非由实施业务活动和执行职务而实施的犯罪行为，其造成的损失应由行为人自行承担；
2、由法人或其他组织对刑事被告人的犯罪行为承担的民事责任的特征是一种特殊的侵权责任，本质上是一种替代责任，如果行为人存在过错的，法人或其他组织在承担责任后有权追偿，因此，该刑事附带民事诉讼的被告人应是“法人或其他组织”而不是刑事被告人，也不是该行为人与法人承担连带责任，赔偿义务人也是法人或其他组织。
第372号以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式向有关单位进行敲诈勒索的，如何定罪处罚
摘要：
1、以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式向有关单位进行敲诈勒索的，构成想像竞合犯；
2、编造爆炸威胁等恐怖信息，造成有关部门实施人员疏散的，应认定为“造成严重后果”；
3、如果行为人编造虚假恐怖信息，在公众场合传播，引起秩序大乱，造成人员踩踏死伤的，如果行为人明知或认识到自己的行为会造成这一后果仍希望或放任的，应认定为以危险方法危害公共安全罪。
第373号为贩卖毒品者交接毒品行为的定性及自首、立功的认定问题
摘要：
1、在集团性毒品犯罪案件中，大毒枭未归案，对其他归案的被告人的定罪，应依据具体案件进行分析，对于受雇运输且没有在犯罪过程中实行过限，应以运输毒品罪定性；对于受雇为毒贩或买主交还毒品或毒资，即使没有参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性；对于无法认定其是运输还是贩卖的，则宜就低认定是非法持有毒品罪；
2、对受雇从事毒品犯罪活动犯罪活动的人员，不能一概认定为从犯，应具体分析；
3、为毒品犯罪分子从其住处取出毒品的，究竟是否构成犯罪，主要看行为人是否对取出之物是毒品有认识；如果对毒品有认识，如果没有证据证实其对毒品犯罪分子取得毒品后的目的是走私、贩卖还是运输是明知的，那么应构成为犯罪分子转移毒品罪；
4、协助司法机关抓获其他重大犯罪嫌疑人的理工，必须是可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪嫌疑人，所谓“可能”，并不是指最后判决的宣告刑。
第374号如何准确区分共犯与同时犯
摘要：共同犯罪行为的主观故意的认识因素和意志因素的构成。
第375号对接受藏匿有毒品的邮包的行为如何定性
摘要：
1、认定非法持有毒品罪的前提，是首先无法认定非法持有毒品的行为是走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的一部分，否则其非法持有毒品的行为只是上述毒品犯罪的一个环节；
2、运输毒品罪的构成要件；
3、如果有证据证明行为人有贩卖毒品经历，虽然所查获的部分毒品尚未交易，在排除被告人系将毒品用于吸食的情况下，亦可以贩卖毒品定罪，不以非法持有毒品罪定罪；
4、如果吸毒者持有毒品数量过大，超出了吸食的需要，如果无证据证明行为人有走私、贩卖等目的，就需以非法持有定罪处罚，查货毒品数量就应认定为犯罪数量，但量刑时应综合考虑被告人吸食毒品的情节。
第376号介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别
第377号国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成自分国有资产罪
摘要：
1、私分国有资产罪的构成要件；
2、区分私分国有资产罪和一般违反财经纪律的行为，一般要从资产的来源和私分的依据具体分析；
3、私分国有资产罪和贪污罪中的共同贪污的区分，主要在主观故意和行为方式上；
4、私分国有资产罪中，“国有资产”，是指①国家依法取得和认定的国有资产（包括具有国有资产取得法定形式外观的“三乱”收费）②国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益③国家向行政单位拨款等形成的财产；
5、刑法上的财产，更多的是强调财产的经济价值而非合法性，即使是不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止的财物，只要具有一定的经济价值，并与刑法的基本保护精神不违背，同样可以成为财产犯罪的对象。
第378号被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额
摘要：
1、多次未经处理的非法经营行为，犯罪数额应当累计计算，这里的“未经处理”，是指既没有受过行政处理，也没有受过刑事处罚（包括免于起诉、免于刑事处分），因此业已经过行政处罚的数额不应计入犯罪数额；
2、行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额，作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。
第379号以出售牟利为目的购买大量车票尚未售出的行为如何处理
摘要：倒卖车票罪的行为不以是否售出为必要，行为人以高价或变相加价出售为目的购买车票的行为，亦属于倒卖车票行为的表现形式之一，最终是否卖出、实现牟利目的在所不论，即使最终未卖出但因为已经侵犯了本罪的犯罪客体即车票管理制度而构成犯罪既遂。
第380号对共同故意杀人致人死亡的多名主犯如何区别量刑
摘要：二审期间，上级公诉机关提出不同于下级公诉机关的公诉意见，应当以上级公诉机关的意见为最后意见。
第381号投案动机和目的是否影响自首成立
摘要：
1、在自首制度中，应准确区分被告人的合法辩解和不如实供述。如实供述，是指如实交代案件客观情况、有无预谋、犯罪参与人及实施犯罪的过程等案件客观情况，只要交代的上述事实与最终认定的事实一致或者基本一致，就应当认定犯罪分子已作如是供述。至于辩称主观上没有实施此犯罪行为的故意或者自认为不构成犯罪或强调实施行为的种种主客观原因的，均属于合法辩解，不影响自首的成立，因为如实供述的核心内容在于“客观事实”而非“主观心理”；
2、在共同犯罪中，犯罪故意的串通应属于如实交代的“客观事实”而非“主观心理”。
第382号彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性
第383号证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性
摘要：
1、证券营业部工违规自营炒股盈利款在未被依法处理前，仍属于该营业部的公共财产，其工作人员利用职务便利私分的，构成贪污罪；
2、公款的表现形式一般是处于货币形态的公有资金，但在实践中并不限于这一形式，还可以包括①刑法第就是一条规定的公有财产中的款项②刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物③刑法第一百五十八条及修正案规定的非国有金融机构自身及客户的自己④刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质的公司、企业或者其他单位的资金；
3、认定公款时，应当从挪用公款行为通过利用货币结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度，准确把握公款的代表公共财产所有权、并具有可流通及进行结算支付等特点，因此，如国家所有的外汇（不限于货币）、国债等有价证券均可以认定为“公款”；
4、“挪用公款归个人使用”的认定。
第384号国家工作人员利用职务便利索要高额投资回报的行为是否构成受贿罪
第385号因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的，是择一重处还是两罪并罚
摘要：
1、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》；
2、因挪用公款构成行贿罪的，应采取数罪并罚。
第386号刑法修正案（五）第一条的适用
第387号勾结银行工作人员使用已贴现的真实票据质押贷款的行为如何处理
摘要：
1、使用已贴现的真实票据质押贷款的行为构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪还是合同诈骗罪；
2、“冒用他人的汇票”的表现形式为①使用以非法手段获取或明知是以非法手段获取的汇票②没有代理权或者超越代理权而使用③擅自适用他人委托代为保管的或者捡拾他人遗失的汇票。
第388号受杀人犯指使将小孩带离现场能否构成共犯
摘要：
1、如何认定构成共同犯罪；
2、我国的共同犯罪人以分工为标准分为组织反、实行犯、帮助犯、教唆犯犯；以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。对组织反，应按主犯处罚；实行犯应按其作用处罚；帮助犯，属于起次要作用的从犯；
3、如何区分主犯与从犯；
4、共同犯罪人相互之间不能成为帮助毁灭证据罪的主体，即行为人事前或事中达成共同犯罪的合意，则无论事前事中事后帮助毁灭罪迹的行为，在犯罪性质上都不再属于“帮助毁灭证据”的行为，而属于与共同犯罪存在依附从属和阶段关系的吸收犯。
第389号故意伤害行为导致被害人心脏病发作猝死的如何量刑
摘要：
1、被害人特殊体质与因果关系；
2、故意伤害致人死亡与过失致人死亡的根本区别在于，故意伤害致人死亡具有伤害的故意，而过失杀人既无杀人的故意，也无上海的故意。
第390号雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任
第391号针对特定的被害人在公共交通工具上实施抢劫是否属于“在交通工具上抢劫”
摘要：“在交通工具上抢劫”情节的认定；
第392号因毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的，是否适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚
摘要：对于毒品犯罪，前罪刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪，不能认定为毒品再犯，否则属于重复评价。
第393号对既有法定从轻又具有法定从重处罚情节的被告人应当慎用死刑立即执行
摘要：被告人“罪刑极其严重”适用死刑的认定。
第394号实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理的行为能否认定自动投案
摘要：实施犯罪过程中报警，实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述罪行的，应当认定为自首。
第395号通奸后帮助他人强奸是否构成共犯
摘要：
1、共同犯罪的构成要件；
2、强奸罪中“轮奸”情节的构成要件为①行为人具有共同强奸的意思联络②必须对同一被害人先后实施了奸淫行为③各行为人与被害人发生性关系均违背被害人的主观意愿。
第396号如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准
第397号暗自开走他人忘记锁闭的汽车的行为如何处理
摘要：作为盗窃罪客观行为方式的“秘密窃取”行为，是相对于财物的所有人、保管者或者经手者而言的，而并非旁人不知或不能发现。
第398号编造、传播虚假恐怖信息罪的认定和处罚
第399号在国家机关设立的非常设机构中从事公务的非正式在编人员是否属于国家工作人员
摘要：
1、地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构是地方人民政府的组成部分，也属于国家行政机关；
2、认定属于“在国家机关中从事公务的人员”不以行为人是否具有编制为判断标准；
3、如何区分亲友馈赠和受贿罪中的接受他人财物。
第400号见义勇为引发他人伤亡的如何处理？
摘要：见义勇为的责任，应当结合正当防卫、紧急避险等制度规定，根据故意伤害的法定构成来加以具体认定。
编排/王淼
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