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独立思考是突破颜值文化的唯一出路 古哥古点 2015年11月30日 言论自由和名誉防护（七） 《你存在，我深深的脑海里》 1850年秋天，美国国会通过了一项《俄勒冈州土地捐助法案》，决定将老俄勒冈地区的一部分土地划拨出来赠与一些满足条件的志愿开发者，以便招揽更多的西部移民同时也为未来广袤的西部国土大开发做好准备。根据这项法案，每一位18岁以上的未婚白人男子可以无偿获得320英亩的土地（约合1.3平方公里），另外凡是在在法案通过的当年年底前，也就是1850年12月1号前能够迁居到俄勒冈境内的每一对已婚白人夫妇可以获取640英亩土地。该法案的有效期只有4年，因为它要求所有申请土地的开发者必须在其申领的土地上，居住和开垦满4年后，即1854年结束后，才有可能逐渐成为土地完全合法的拥有者。 1850年10月9日俄勒冈申请土地的一份纳税凭据 很明显，这是一件天大的好事，所以争取土地的人趋之若鹜。据统计，在整个法案的有效期内，一共有三万多人涌入俄勒冈，而俄勒冈的人口则从11873激增到1860年的6万人。但这里有个问题，那就是法案规定的申请门槛中对于迁居的截止日期要求的非常严，时间极其紧迫，而相关的法律文书准备又颇为繁琐，所以几乎每个申请者都需要雇佣律师来帮助自己进行操作。当时，马库斯·内夫（MarcusNeff）也动了心思，他聘请律师约翰·米歇尔（John H. Mitchell）为顾问，帮助自己打理那些烦人的法律程序并最终成功的得到了俄勒冈境内蒙特诺马印第安人部落（MultnomahIndian）的一块价值1万5千美金的土地。 然而，得到了土地的内夫却没有支付米歇尔相应的律师费用，所以十几年后的1865年11月3日，米歇尔律师在蒙特诺马县的俄勒冈州法院正式起诉内夫要求清偿欠款。在这是不是有人觉得有点奇怪，追讨欠款怎么要拖到十几年后呢？这个疑点先留在这，稍后大家就会明白。米歇尔的起诉虽然发起了，但此时的内夫已经不在俄勒冈而是到了加利福尼亚，所以法院也找不到被告本人。鉴于这种情况，米歇尔在当地的一家报纸上公开刊登了一则通知，要求内夫到庭应诉，以这种方式完成法律上要求的所谓的文书送达程序。这则通知连续刊登了六周，米歇尔认为自己这方面已经足够尽责的去履行了送达责任，但是以当时的通讯条件来看，这家仅在俄勒冈地区发行的报纸是没有什么机会被远在加州的内夫看到的，所以六周后，内夫仍然没有出现。据此，俄勒冈法院在1866年2月19日进行了缺席审判，判定内夫欠米歇尔的费用连同利息在内共计294.98美元。 判决结果虽然支持米歇尔的主张，但问题是找不到内夫本人又有什么用呢？没有关系啊！不是还有那块10多年前内夫得到的俄勒冈州的土地嘛，那可是米歇尔亲手打理的，所有的相关内情他都清楚，这块土地即将在一个月后走完当初的授权程序，正式归属于内夫。而土地一旦到了内夫名下，法院就可以顺理成章的进行拍卖偿还欠款。审判结束和土地确权这两件事的时间怎么会凑得这么巧呢？其实这根本不是巧合，它就是前面那个疑窦的解答。一方面，米歇尔知道在当时的技术条件下，自己大概很难再找到内夫本人了，所以当面要账不现实；另一方面米歇尔又清楚的知道内夫的土地所有权生效的时间，所以他特意赶在这块土地即将成为内夫私人财产之前提起诉讼，以便在第一时间拍卖土地追回欠款。 John H. Mitchell 1866年7月，内夫的土地被拍卖，米歇尔以314.60元的价格竞拍成功得到了土地，稍后他又转手将土地卖给了俄勒冈居民西尔维斯特·彭诺耶（SylvesterPennoyer），这事儿看起来到此就告一段落了。但问题是，整个过程内夫可是毫不知情啊，他完全不知道自己的土地已经转手他人。后来他回到俄勒冈想看看自己的地，却发现彭诺耶一家已经居住在其中了，一打听才知道出了这么大变故。为了追回自己的财产，内夫决定把彭诺耶告上了法庭。考虑到前面整个土地拍卖过程都是俄勒冈州法院操作的，所以他这次是在俄勒冈州的联邦法院提起新的诉讼。很明显，这次诉讼的被告虽然是彭诺耶，但关键却不在彭诺耶，而是取决于联邦法院怎么看待前面的俄勒冈州法院的那次审判。如果联邦法院支持前案中州法院的意见，则内夫必然会输掉眼前这场官司。很快的，初审法院的判决结果出来了，内夫胜诉，但原因却有点奇怪，竟然是关于法律程序上的一个小问题。初审法官认为当初在米歇尔诉内夫案中，米歇尔在俄勒冈当地报纸上刊登出来的通告并没有充分的尽到文书送达的责任，因为米歇尔在使用登报方式之前，没有认真的尽力去寻找内夫本人就直接登出广告，这有逃避责任之嫌。由于这个瑕疵，法律文书不能视为已经送达，从而俄勒冈也没有取得对被告内夫的管辖权，前案的判决因此无效。彭诺耶对于这一结果当然不服，继续上诉，联邦最高法院不久也给出了审判结果，维持初审法院的判决，但是判决的理由却出现了重大而关键性的改变，正是这个改变让本案成为美国法律史上的一次标志性案件。 这份判词影响深远，因为它首次清晰的阐述了管辖权的界定原则。在其中明确提出了关于管辖权的一种法律标准，那就是物理存在。只有物理上存在于某个州的个体才得以被该州法院所管辖。但问题是，何为物理存在呢？这仍然是不够清晰的。普通法讲究法律基点（Ground），所谓基点就是容易操作和分析的判断标准或规则。法律概念固然不能像科学一样进行量化定义，但也决不能毫无章法的因人而异，解决之道就是为每个概念确立出若干的法律基点。该案判决中对物理存在这一概念给出了三个基点，第一，在当地法院出现；第二，在当地住所居住；第三，可以接收到当地的法律通知。更简洁的说，就是要么眼里看到你，要么心里住着你，要么耳朵听见你。其实关于这种形式的所谓“存在”，有一位歌手曲婉婷早就了然于她的歌声里。 你存在，我深深的脑海里，我的梦里看到你，我的心里住着你，我的歌声里听见你。 Sylvester Pennoyer 根据本案最高法院的大法官斯蒂芬·菲尔德（Stephen Field）的意见，每个州在其管辖域内享有排他性的管辖权利，这叫做主权原则。宪法第十四修正案要求的所谓正当程序，首要的一步程序就是确立主权，没有主权还谈什么正当。然而在本案所检视的前案中，内夫之于俄勒冈州而言，在当时既看不到，又住不下，还听不着，谈何管辖。既然没有主权，程序便不正当，其审判结果自然因违宪而无效。 顺便说一下，这里还有一个蹊跷而有趣的争论点。我们都知道，司法运作有一条基本原则就做不溯及既往。在本案也就是内夫诉彭诺耶案中，起诉时间刚好是在美国宪法第十四条修正案通过之后，故而本案审理中适用于十四修正案提出的正当程序原则毫无问题。然而诡异的是，这件案子的核心却是要检讨前面它所关联的另一件案子，也就是前案米歇尔诉内夫案。这就是说，当法官把正当程序原则通过本案合理的引入之后，却要用这个原则来分析此前的一个案件，而前案发生时宪法十四修正案根本不存在，那这种情况下仍然去讨论其所谓正当程序似乎就有溯及既往的嫌疑。可这种局面又是经由宪法修正案通过后的本案所引入的，似乎又没有问题。这种两难构成了一个有趣的思辨角度。 米歇尔诉内夫案中米歇尔在俄勒冈当地报纸上刊登的通知 不管怎么说，自从内夫诉彭诺椰案之后，在很长一段时期内，人们都以上述三个基点所衡量的物理存在性来判断管辖权。但是很明显，这种原则只是在交流技术并不发达的特定历史阶段才是合理的，也就是在人们的物理存在性较为单一的状态下才是恰当的。随着文明的进步，个体活动在时空中的穿梭越来越频繁，物理存在的单一性开始变得交叠而模糊；另一方面，信息技术的迅速发展和商业形态的变迁有力的改变了人们生产生活的形式和面貌，大量的非物理存在也开始愈发凸显，最典型的就是像公司这样的实体行为就很难再去捕捉其物理存在点。所以管辖权的标准面临着汰换的更迭压力，就在这个时候又一起标志性的案例出现了。这就是国际鞋业有限公司诉华盛顿州案。 国际鞋业公司是一家成立于特拉华州而主要的生产活动位于密苏里州的公司，为了拓展订单，从1930年代后期开始该公司在华盛顿州组建了一只大约11-13人规模的销售团队。按理说，推广销售是一件很正常的业务，但是国际鞋业公司的做法却显得很奇怪。这些销售人员招募自华盛顿州的本地居民，但是他们却不是国际鞋业公司的正式员工，这些人主要以销售佣金的形式获得收入。他们在华盛顿州没有固定的办工场所，需要的时候可能会临时租借一些场地进行展览或者演示，约见客户则一般都是在宾馆或者酒店。这些销售人员从不签合同，从不直接和对方沟通价格，从不签署任何文字性的可能具有法律效力的文书。他们谈下来的所有意向客户都直接甩回密苏里，在总部那里订合同、下订单、生产、运输、发货。实际上，这种销售组织形式是国际鞋业公司刻意而为的，他们根据过往的法律案例专门设计出这么一种看起来很轻盈的形式，目的就在于避免掉一切可能会造成公司的部门被认定为存在于华盛顿州的商业特征。其结果是公司可以在获得商业利润的同时回避掉税收和法律方面的负担。 然而，这种算计只是一厢情愿，华盛顿州后来决定征收一种特别税用于补贴本州的失业工人，国际鞋业公司也被列入到征收对象名单之中。这下国际鞋业公司不干了，他们前面的种种设计就是为了应对眼下可能出现的这种不利局面，所以公司一纸诉状告上了法院，提出华盛顿州对国际鞋业没有管辖权，原因是他们这家公司在华盛顿州根本并不存在，因为他们既无场所，也无经营。 国际鞋业公司的这种做法在当时其实是有代表性的，也反映出那个时代的法制背景。物理存在这一管辖权原则从确立以来已经经行近百年，这一期间社会形态早有了翻天覆地的改变，特别是公司等实体的行为越来越占据司法纠纷的主体。为了应对这种改变，法官们只能不断地拓展解释所谓物理存在这个标准的具体含义。比如原先的三个法律基点当中，提到只要法律文书可以送达，就视为被告默许同意了法院的管辖权。这种同意即管辖的角度后来被法官们大大延展利用，开发出了许多默认同意的判例，以此来缓解管辖权的延展速度跟不上司法责任逃避者的回避策略的矛盾。又比如对公司来说，原先主要是以一个企业在某州是否有办公场所为标准判断其存在性的，后来也发展到以是否有经营活动为标准判断其存在性。 不过总的来说，道高一尺魔高一丈，司法解释的这种有限扩展反过来只能促使后来的公司更加想法设法规避物理存在的定义特征，所以到了国际鞋业公司诉华盛顿州案时，这个问题又一次凸现出来，国际鞋业到底在华盛顿州应该是存在还是不存在？这个矛盾看来已经到了非解决不可的程度了，而解决它必须改变陈旧的管辖权标准了。果不其然，该案经过上诉，到1945年最高法院给出了最后的判决，认定国际鞋业公司虽然按传统标准来衡量并不容易明确其在物理上是存在的，但华盛顿州对其仍然具备管辖权。因为这一判决将管辖权的存在性标准彻底进行了升级，而新建立的原则就是著名的最低接触原则。 判决书写的很清楚。在美国历史上，管辖权是以法院对被告人的实际执行能力为依据的。因此，早先的在法院管辖范围内的物理存在性的确构成了法院对个人具有约束力的先决条件。但是，现在的技术已经让传统的物理管辖让位于其他形式的个人服务。因此，即使一个人不在法院的的领土之中，如果他与该领土之间保持着一定程度的不低于最低限度的接触的话，那么对他管辖权的维持就不会侵犯公平竞争和实质正义的传统观念。 就这样，从“物理存在”到“默认同意”再到“最低限度接触”，管辖原则的进化让法院的权力范围从自己的地理领土延伸到了遥远的领土之外，如同伸出了一条长长的手臂，所以这种机制在法律上也被称为长臂管辖权。我们在上一期节目的最后提到，处在沙利文案件之中的远在纽约市的纽约时报社感到，他们正被一只从远处伸过来的长长的手臂攥得越来越紧，这条手臂就是南方阿拉巴马州法院的长臂管辖权。那接下来，问题的关键就是被告能否扯断这条长臂，而这个举动的关键就是如何抵抗“最低限度接触”这个关键词。到底什么才是最低限度接触？纽约时报之于阿拉巴马具有最低限度的接触吗？我们下期再讲。
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