因他人隐瞒而不知共同贪污真实数额的共犯仍应对全体数额承担罪责

曹某贪污、受贿抗诉案

  办案要旨

    共同贪污犯罪中，因他人隐瞒而不知真实犯罪数额的共犯仍应对共同犯罪的全部数额负责。分赃的多少一般应作为区分主从犯的依据，但若行为人利用职权对共同犯罪起决定性的重要作用，即使分赃较少仍为主犯。本案中，曹某作为单位领导，直接指示和参与了要求对方公司返还钱款的行为，其运用自己的权力给予下属徐某实施犯罪提供了便利条件，并且从中收受钱款，虽然其得到的钱款数额较徐某少，但仍应对全部数额负责。

基本案情

    曹某，男，1969年4月11日出生，汉族，吉林省人，大专文化，系国家民族事务委员会某处原副处长。因涉嫌贪污罪，于2008年4月1 1日被立案侦查，同日被取保候审。

    徐某，男，1956年12月20日出生，汉族，北京市人，系国家民族事务委员会某科原科长。因涉嫌贪污罪，于2008年4月1日被立案侦查，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。

    国家民族事务委员会（以下简称民委）某局系国有事业单位。曹某原系该局某处副处长，主持该局某处工作（该处无正职），该处下设车队、餐饮、总机等部门。徐某（另案起诉、已判刑）负责车队的管理，民委召开大型会议或活动需租用车辆由其负责安排。

    2005年四五月份，民委在京西宾馆召开中央民族工作会议期间，需要租赁车辆服务会务。后首汽集团商务车分公司七队承接了国家民委组织的中央民族工作会议的用车业务。曹某安排徐某具体经办该项工作。本次会议，民委共计租用首汽大客车、小轿车、中型轿车100余辆。曹某问徐某，租用这么多车辆首汽有什么说法，给什么好处。徐某说对方是国企，又是首次合作，没有谈。曹某说他去跟他们谈。会务期间，曹某和徐某到第七车队负责人李某某、朱某某在京西宾馆的客房内，曹某表示对首汽提供的车辆和服务很满意，如果能够给些回扣，可以长期合作，民委以后的租车任务包括中央民族干部学院的租车任务都可以给首汽。李某某、朱某某表示首汽系国有单位，财务制度不允许。后曹某、徐某提出，他们可以多付租车款，首汽收取应收的租车款后，能否把多余的车款返给他们。李某某和朱某某表示同意。双方经商讨，就具体的车型（大客车、小轿车、面包车、考斯特）约定了支付价格、租车价格，返款差价从50元至400元不等的返款数额。

    此后，朱某某又到徐某的办公室就租车的事宜和价格根据具体情况进行了细化和调整。返款事宜由徐某、朱某某具体操作，每次民委需租车，由徐某通知朱某某，朱某某负责派车，用车结束后，徐某按照事先约定的价格开出支票交给朱某某，朱某某拿支票入首汽公司账户，计算出应返的差价款、用司机交的车份钱以现金的形式付给徐某，徐某再分给曹某，并告知这是租车的差价款。从2005年下半年至2006年12月间，曹某、徐某采用上述手段从北京首汽（集团）股份有限公司商务车分公司第七车队共计套取租车费人民币287650元。

    2008年4月1日，北京市人民检察院第一分院反贪局以犯罪嫌疑人徐某涉嫌贪污罪对其立案侦查。2008年4月4日曹某向所在单位纪检部门坦白了与徐某共同贪污的犯罪事实，并主动交代了其受贿人民币5万元的犯罪事实。后该案移送北京市西城区人民检察院审查起诉。

    北京市西城区人民检察院经审查，于2008年11月24日、12月5日，分别以京西检刑诉[ 2008]0678号、京西检刑诉(2008) 0683号起诉书对二被告人提起公诉，指控徐某犯贪污罪，曹某犯贪污罪、受贿罪。起诉书指控，被告人曹某、徐某利用职务便利，共同侵吞公款人民币28万元，数额特别巨大，应当似贪污罪追究刑事责任。曹某利用其职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收取人民币5万元，应当以受贿罪追究其刑事责任。

    北京市西城区人民法院经审理认为，在2005年5月中央民族工作会议期间，曹某与徐某与首汽公司车队约定了本次会议使用的红旗小轿车每辆50元／天的返款标准，此后徐某单独与朱某某约定了不同型号车辆具体返款金额，徐某仅将28万元中的3.9万元给予曹某，因此曹某只对3.9万元承担刑事责任．判处曹某犯贪污罪，有期徒刑1年，与其另外的受贿罪有期徒刑2年6个月合并执行有期徒刑3年，缓刑3年。

    北京市西城区人民检察院依法审查后认为，该判决认定曹某、徐某共同贪污的犯罪事实有误，对曹某量刑畸轻，应认定曹某、徐某共同贪污人民币28万余元，对曹某应判处10年以上有期徒刑，遂提出抗诉。

    后北京市人民检察院第一分院审查期间调取新的证据，证实曹某在京西宾馆与首汽车队李某某、朱某某会面时，双方确定了红旗车、面包车、考斯特、大客车等几种车型的价格，而并非是一审法院认为的仅谈定本次会议使用的红旗小轿车每辆50元／天的返款标准，且其在会议以后的1年多时间内多次收取首汽公司车队的返款，应对全部犯罪数额承担刑事责任，故支持抗诉。

    北京市第一中级人民法院认为，北京市人民检察院第一分院支持抗诉意见正确，曹某与徐某就贪污单位租车费的事实成立共同犯罪，曹某应对徐某贪污28万元负责，遂撤销原判决中贪污罪量刑，判处曹某犯贪污罪，有期徒刑10年，与受贿罪合并执行有期徒刑11年。

疑难问题

    因他人隐瞒而不知共同贪污的钱款真实数额的行为人是对个人实际分得赃款数额还是对全体数额承担罪责？

    分歧意见

    第一种意见认为，曹某、徐某身为国家工作人员，利用职务便利，在签订、履行合同中索要回扣，应构成受贿罪。  

    第二种意见认为，曹某、徐某隐瞒真实意图，以多支付钱款的方式套取公款，构成贪污罪的共犯。但是，曹某对于徐某共收受钱款的真实数字不知情，曹某只收受了因首汽公司承接中央民族工作会议租车服务约定的红旗轿车每车每天返还人民币50元、共计人民币3.9万元的返还款，对于徐某接受的其余钱款，因未告知曹某，因此其不能对整体数额28万元承担罪责。

    第三种意见认为，曹某作为单位领导，与下属徐某预谋要以多支付钱款的方式套取公款，且共同实施，系贪污的共同犯罪，在实行行为中，徐某向曹某隐瞒真实数额，并非超过共同犯意的实行行为过限，因此并不影响对共同犯罪的数额判断，其应对全部数额负责。

深度评析

    笔者认为，曹某应对贪污的全部数额负责，理由如下：

    1．曹某、徐某经预谋隐瞒真实意图，要求对方给予“本单位租车返还款”，在单位不知情的情况下，将钱款侵吞，其行为实质上系以索要“本单位返还款”名义侵吞公款，应认定为贪污罪。

    《刑法》第91条第2款规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。在经济往来中，如果购买方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者出卖方行为人收受的回扣、手续费实际上来自于单位降低标的金额，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，或者收受的回扣、手续费是本应支付给单位的某项利润点，实际上侵犯的是本单位的财产权利，应系变相的侵吞公款行为。相反，若各种名义的回扣手续费来自于对方

自身所有的财产，出售者为了实现交易的目的而给付购买方，使得己方财产减少但交易目的得以实现，则其给付的钱款系为请托所付出的行贿款。

    本案中，从钱款的性质和行为人的手段，以及给付钱款方的目的看，根据双方商定，返还款应是给予机关，曹某的供述和朱某某的证人证言都可以证实给钱是因曹某、徐某提出“单位要返还款”，即为机关所有。首汽车队答应给予钱款是因为曹某、徐某提出以多支付租车费的方式套取返还款，每次给钱也是按照租车支付的费用计算出数额，该单位并不知晓曹某、徐某将钱款占为已有，也未曾意图以本单位财产贿赂二人以换得承租业务，实际上这些钱款只是借用了给付租车费的名义，由首汽车队代为兑现成现金。曹某、徐某也从未将与首汽车队所谈“返还款”的事情告诉本单位。因此，可以认定钱款的性质应属于“公共财产”。

    此外，从财产性质和行为手段看，曹某、徐某采用隐瞒真实意图，欺骗交易对方配合其套取单位公款，从犯罪对象和后果看，曹某、徐某侵吞行为直接导致本单位多支付了不该支付的租车费用，造成财产利益损失，而非首汽公司车队所有的财产减少，其行为实质上系以索要“本单位返还款”名义侵吞公款，应认定为贪污罪。

    2．按照共犯理论“部分行为全体负责”的原则，如果所有行为人围绕着贪污公款的犯罪故意互相联系、互相配合，形成统一犯罪整体，即使分赃时彼此间不知道各自分配数额，也不知道整体犯罪数额，但由于放任亲自实施者对数额大小的追求，则全体行为人均应对此承担罪责。

    共同犯罪行为与共同犯罪故意的有机结合，是行为人构成共犯和承担相应刑事责任的基础。贪污罪的共犯成立必须是二人以上具有贪污的共同故意和共同行为。但是，共同犯罪由于参与人员分工不同、作用不同，并不要求各行为人均步调一致地实施了全部犯罪行为，也不要求各行为人彼此之间毫无保留地达成意思完全一致。

    在侵财贪利犯罪中，赃款的数额和具体分配不属于共同犯罪的故意范畴，而是衡量各自在共犯中作用的依据之一。在共同犯罪中，即使部分行为人隐瞒了真实数额，但是所有行为人都是基于贪污的共同犯意而同意部分行为人亲手实施，其对于预谋的范围不包括要明确彼此间的分赃数额，即使没有进行口头、书面协商赃款的分配，也没有实际知悉赃款的真实数额，只是被动地接受分配的赃款，但是在此前已经形成了共识，就是将款项据为个人所有，其犯意在侵吞的行为性质上是协调一致的。在行为实施中，放任追求的是越多越好的钱款数额。对于共同犯罪的指使者来说，在其概括性的授意之中，发生的实际的危害后果完全取决于实行行为的具体实施状况，钱款数额或多或少，均可涵盖在指使者的授意范围之内。因此，部分行为人隐瞒真实获得赃款情况，却并未超越共犯先前预谋侵吞取财的目的范畴。共同侵吞公款的行为，并不意味着二人都必须亲自实施全部侵吞行为，了解完整的犯罪过程，分配赃款要公开、明确得知彼此的数额。共同故意也不意味着行为人的心理状态绝对的同一，而是只要所有共犯认识到作为国家工作人员，利用了本人或者他人职务的便利，与对方在一起实施侵吞公款的行为，并且对公款被侵吞和违背职务廉洁性两重危害后果持希望或者放任的态度即可以成立共同犯罪。按照共犯犯罪理论“部分行为全体负责”的原则，行为人对于侵吞故意支配下实施的罪行都应承担责任，而非对个人实际分得数额负责。

    本案中，无论曹某是否知道徐某从朱某某处拿到钱款的具体数额，但是每次从徐某手中分得的钱是公款这一点上曹某是明知的，对作为具体实施者的徐某也会从中获取钱款也是明知并同意的。至于徐某拿到的具体数额，并不是曹某要必须知道并加以限制的范畴。因此，曹某与徐某达成向首汽公司多支付租车费以侵吞公款的共同故意，并由徐某负责收取钱款，曹某并未限制徐某侵吞的数额，即使徐某隐瞒了真实数额，其对于徐某基于贪污的共同犯意实施的罪行都应承担责任，而非对个人分得数额负责。

    3．通常而言，分赃的数额大小应作为贪污共犯主从犯区分的重要依据，但是在行为人利用本人的决策权、系犯意的提起者且实际指挥属下实施犯罪的情况下，即使其分得赃款数额小，但由于其对犯罪得逞起到了直接推动作用，主观恶性和社会危害性大，与分得赃款多的行为人相比，双方作用、地位不分主从，量刑时应保持共犯间的均衡。

    贪污罪、盗窃罪和职务侵占罪，主要区别在于主体身份，其行为共性在于都是一种贪利性的侵财犯罪。因此，一般情况下，分赃数额可以作为区分共犯主从时的重要衡量标准。但是，贪污罪同时侵犯了公共财产的财产权益和国家工作人员职务廉洁性双重客体，在区别共犯的地位、作用时，除分赃数额外，亦应考虑到行为人的组织、策划、指挥作用。在共同故意和目的指引下，行为人紧紧围绕贪污故意预谋、实施、分赃，彼此间互相配合，形成了完整的贪污犯罪行为。在共同犯罪中，分得赃款少，但是在职务上高于亲自实施者，且系犯意的提起者和唆使者，其参与的程度与亲自收受赃款者并无差别，应当对贪污的全部数额承担刑事责任，在具体的犯罪作用上，应当确定为主要作用。

    本案中，虽然曹某不知道全部赃款数额，但其作为犯罪的起意者，唆使徐某参与，并亲自出面与徐某共同找到首汽车队负责人要求返还租车款。从起意犯罪到推动侵吞得逞的过程看，曹某在共同犯罪中始终起着主导作用。曹某、徐某二人为达到侵吞公款的目的，在与首汽车队的负责人商谈过程中，以长期向其车队租用车辆为利诱，要求李某某、朱某某承诺配合以机关服务局多支付租车款的方式，将其中的差价返还，并共同积极商讨租车的类型和返款的金额。曹某作为主持工作的领导，其对租车业务享有决策权，为索取返款，在故意给付对方加大租车费用和确定租车的类型及返款的金额等问题上，既是提议者，又享有最终的决定权力。如果没有曹某的同意，徐某本人作为科长，既无权决定长期租用首汽车队车辆，也无权决定多付租车费，根本不可能以此形式套取单位公款。虽然此后徐某又与朱某某进一步商谈了租用各类车型具体的返款金额，但这正是按照曹某的要求，对前次双方返还钱款约定的进一步落实。曹某作为领导，不必在具体运作中事事亲历亲为。而徐某作为下属，在领导决策后，由其具体经办是符合情理的，其后续行为并未超出曹某贪污的主观故意。在接受返还钱款上，虽然曹某没有直接参与，但这只是曹某、徐某侵吞行为的分工不同，即曹某负责提出要求，并按照约定将租车业务实际交给首汽车队，徐某负责接受钱款。如果没有曹某将租车业务交给首汽车队承担，徐某不可能提取出28万元的钱款，而3.9万元在长达1年多的时间内分多次给付，也从侧面印证了曹某意图长期从首汽车队套取公款，而非仅仅要从2005年4~5月的会议租赁车辆费用中套取钱款。

    4．“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。因此，曹某应对其组织指挥的全部犯罪所得即人民币28万余元负责。

    我们认为，虽然《刑法》第383条量刑标准表述为“个人贪污数额”，但是《刑法》分则的规定应受制于总则的规定，对《刑法》条文的理解亦应遵循总则关于共犯的定罪量刑规定。因此，此处的“个人贪污数额”应理解为系单独犯罪数额或者共同犯罪整体数额，而非个人实际分得数额。贪污犯罪的各共犯责任基数的认定要以贪污的整体数额作为基础，并在此基础上，以从犯、自首等法定、酌定情节区别量刑。所谓责任基数是指共同犯罪事实导致的犯罪金额所决定各共犯共同的刑罚尺度范围，在责任基数确定后，可以确定量刑的基准数。

共同犯罪责任基数并不能等同于最终对各共犯的量刑依据，这里的责任基数只是对各共犯追究刑事责任的基础和依据。只要确定共同犯罪责任基数达到了贪污罪追究刑事责任的数额起点，对于共同贪污参与人来讲，无论其是否分得赃款以及分得赃款多少均不影响对其以贪污共犯论处，并均对全体数额承担罪责。因此，曹某只分得3.9万元仅为赃款分配多少问题，不能作为认定犯罪数额的依据，对其应以28万余元确定基准刑为10年以上有期徒刑。

    综上所述，曹某提议贪污公款，经过与徐某预谋，决定以多付车款返还现金的方法套取公款，并带领徐某诱使他人配合，商定具体的返款车型及价格，、作为拥有业务决策权的领导，在共同犯罪中起组织、策划、决策作用，并在徐某的配合下实际获得赃款，无论其是否知悉徐某获得赃款的具体数额，均要对全部数额承担责任。