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违约与提前终止后处理机制的有效衔接 《PPP项目合同指南 （试行）》在第一章第十八节单独设立一个章节，对“违约、提前终止及终止后处理机制”进行了相关表述，笔者在编制相关PPP项目合同文本时，更多地也是参照该《PPP项目合同指南（试行）》的格式和篇章安排进行文本的编制。鉴于每次PPP项目合同评审时，评审专家们对我提出违约责任章节的条款是否还可以进一步细化以及如何与提前终止补偿机制有效衔接的问题，笔者今天在此阐述下自己的想法，希望以此能够获得共鸣者的批评指正。 目前PPP项目在实践操作中， PPP项目合同的最终签约方一般为实施机构和项目公司（无论是政府方出资代表和社会资本共同成立，还是社会资本单独成立），无论是实施机构违约，还是项目公司违约，我们一般都采取概括加列举式。在章节的设定上，笔者习惯于将违约责任单独设立一个章节，把提前终止及终止后的处理机制也另行设立一个章节。但是在违约责任章节，无法对每一个列举的违约情形，进行细化违约责任承担方式或者违约金数额的具体约定，毕竟，违约情形，我们无法穷尽。笔者通过下文谈下自己对实施机构、项目公司违约情形章节设定的原因和想法。 一、实施机构违约情形的有效衔接 我们一般约定实施机构违约的情形为：“1. 未按PPP项目合同约定向项目公司支付可行性缺口补助或支付可行性缺口补助达到一定期限或金额的；2. 违反PPP项目合同约定转让PPP项目合同项下义务； 3. 在PPP项目合同中所作的声明和保证（又如：实施机构为依据中华人民共和国法律成立的政府机构，其依法有权签署PPP项目合同，并有能力履行PPP项目合同项下的义务）与实际情况严重不符，使实施机构履行项目合同的能力受到严重的不利影响……”。 如果在违约章节，仅是对实施机构的违约情形进行如此约定，没有约定具体的违约责任承担方式，视为没有约定，实施机构和项目公司依然会因为违约如何处理陷入纠纷中，最终很有可能通过诉讼解决。 笔者目前的操作方式，仅是对因为实施机构原因造成的工期延误、运营期延误约定在违约章节，由实施机构根据实际情况进行工期或者运营期相应顺延，当然，也不能无原则的顺延。如果确实因为实施机构原因造成工期延误、运营期延误超过一定期限的，如超过180日的，可以赋予项目公司PPP项目合同的单方终止权，在项目公司可以提出提前终止的情形下进行明确约定，同时适用提前终止补偿机制中政府方违约情形下对应的补偿公式。 对于其他实施机构其他的违约情形，一般会在项目公司提前终止的情形下约定，一般会约定由项目公司给予实施机构一定的纠偏期，即约定： “下述每一事件，如果不是由于项目公司的违约或由于不可抗力所致，且实施机构未能在项目公司要求的期限内予以纠正的，即构成实施机构违约事件，项目公司有权根据提前终止补偿机制条款立即发出终止意向通知：（1）实施机构未按照PPP项目合同约定支付可行性缺口补助，并且在收到项目公司要求说明其违约并予以补救的书面通知后九十（90）日内仍未能补救的，构成实施机构严重违约……”。 言外之意，笔者的操作方式是，对于因实施机构原因造成的工期延误、运营期延误，一般是约定在违约章节，进行工期顺延的简单约定；对于超过一定期限的，则约定在提前终止后处理机制的章节中，具体为项目公司单方终止权的目录中。顺延的约定，是为了给彼此一个缓和的空间，尽快地协调处理好相关期限问题；一定期限届满后的提前终止，是为了给项目公司一个交代，防止无期限的顺延，导致项目停滞不前，“伤”了项目公司的“心”。 当然，每一个PPP项目的顺利落地都不容易，谁都不会轻言放弃，终止项目的履行，为了在提前终止之前给彼此一个缓冲带，可以通过约定实施机构承担一定的违约责任或者违约金或者支付相应的补偿，来给予项目公司一定的“安慰”，从而进一步促进PPP项目的更好地履行。 二、项目公司违约情形的有效衔接 同样的道理，笔者也会对项目公司违约的情形进行概括式列举，尤其会对项目公司放弃项目的情形进行明确界定，同时对项目公司放弃项目的情形纳入严重违约，由实施机构通过提前终止后的处理机制（项目公司违约对应的终止补偿公式）来达到追究项目公司违约的目的，而不是单独在设立具体的违约金数额或者一定比例。毕竟，因为项目公司违约导致的PPP项目提前终止，最终获得的补偿远远小于因为实施机构违约而获得补偿，从一定程度上来讲，已经达到了违约责任承担的目的。 除此之外，一般会对项目公司无法及时完成融资交割（当然一般会给予一定的宽限期）、无法融资到位等约定一定的违约责任，毕竟不能因为项目公司暂时未完成相应的融资义务而直接终止PPP项目合同，否则也违反PPP项目合同的初衷，也不利于PPP项目后续项目的顺利推进。然而，笔者习惯于单独将项目融资单独设立一个章节，在该章节名下，对项目的总投资、项目资本金、项目注册资本、首期注册资本出资时间以及后续出资问题、融资问题、融资不能的责任承担问题进行约定，所以，一般会将融资交割、融资不能的责任约定在该项目融资章节，在后文的违约章节，便不再重复约定。 为了防止实施机构在追究项目公司相关违约责任承担时出现歧义，笔者在约定项目公司工期延误的违约责任时，一般与建设期绩效考核中的工期延误责任承担方式保持一致。其实，工期延误相当于承担了双重责任，在建设期绩效考核时，已经作为其中之一的考核指标被扣分，分数低意味着支付的可行性缺口补助数额相对降低，同时也要按照PPP项目合同约定，承担一定的违约金。为了更好地表述该责任的承担方式，笔者一般在项目合同的建设章节进行相关约定。当然，也可以将该工期延误的责任承担方式纳入违约章节，在违约章节更多地采用引用的方式，而无需在重复表述相同的条款内容，具体的根据文本编制习惯而定。 一般的违约情形以及责任承担方式，我们一般在相应的章节进行约定或者违约章节进行汇总约定，但是对于项目公司严重的违约的情形，一般不单独设定严重违约章节，而是直接纳入到实施机构的提前终止目录下，赋予实施机构单方终止权，一般包括的情形为：“1.项目公司破产或资不抵债的； 2. 项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工或开始运营，且逾期超过一定期限的； 3. 项目公司乙方擅自停业、歇业超过一定期限；4. 项目公司违反合同约定的股权变更限制的；5. 未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的；6. 未能根据本项目合同的约定提交履约保函，或未能补足履约保函金额并保持有效;7. 破产或违反适用法律而被相关部门依法吊销营业执照……”，考虑到无法穷尽每一项严重违约情形的约定，一般会约定：项目公司未履行PPP项目合同投融资、建设、运营、维护中的其他义务，并且在收到实施机构要求说明其违约并予以补救的书面通知后一定期限内仍未能补救的，构成项目公司严重违约，以此来达到相对完善的约定。 三、小结 从上文的相关阐述可知，笔者将违约的一般情形，能够在PPP项目合同中相关章节约定的，就不在违约章节进行重复约定，或者只是在违约章节进行引用约定；对于严重违约的情形，笔者直接纳入到提前终止后处理机制章节，并在提前终止后处理机制章节，通过实施机构提前终止提出、项目公司提前终止提出、不可抗力导致的提前终止等角度设置提前终止补偿机制。 目前，很多PPP项目合同将不可抗力导致的提前终止分为因自然和社会事件引起的不可抗力事件、上级政府政策和行为引起的不可抗力事件（有的实施方案将此项设置为因法律变更引起的提前终止）两类。除此之外，目前笔者接触的个别实施方案中，也有将协议终止纳入提前终止后处理机制的章节，并对协议终止设置对应的公式。如此设置，符合友好解决项目问题的目的，但是，无论如何设置，都需要根据项目具体情况，合理进行财务测算。尤其是社会资本违约情形下，一般都会设置一定的公式，无论是如何，建议是合理的补偿数额，而不建议仅仅约定为零。毕竟，从事实的角度来讲，尤其是在项目公司完成PPP项目建设任务后，如果因为项目公司运营或者其他问题导致项目公司违约，而不支付项目公司任何补偿的话，那么项目公司已建工程如何处理？有的PPP项目合同约定资产权属属于实施机构，如果是此种情形，那么项目公司等于投资了项目，后期终止空手而归，是否会“伤”了项目公司的“热诚”，有损本地后续PPP项目的发展；如果PPP项目合同约定了资产权属属于项目公司，此处约定的补偿未零，则陷入矛盾之中，带来的必将是诉讼。 所以，为了减少争端，同时为了更好地促进PPP项目的有序推进，我们不仅需要对具体的违约、提前终止处理机制章节进行明确约定，更需要实施方案中的补偿公式要合理测算、公平界定，否则以此为蓝本的PPP项目合同依此约定，将会埋下风险。总之，PPP项目合同的每一个章节的约定都玄机重重，需要我们每一个文本拟定者，慎之又慎，只愿合同文本更加完善，项目推进更加顺利。 付冬梅律师 编辑：张贺
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