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来源:法律服务小站 在PPP项目实际履行的过程中，对于无法继续履行的停滞项目，应当解除合同，也就PPP项目提前终止，针对PPP项目合同提前终止（解除）相关问题进行如下整理： 一、PPP项目合同提前终止的事由 相关法规中有关项目合同提前终止的规定 1．《合同法》中关于提前解除合同的有关规定 《合同法》作为合同签订和履行的基本法律依据，对于合同的解除条件具有比较明确的约定，也为PPP项目合同“提前终止”条款的制定提供了基本原则。 根据《合同法》第九十三条与第九十四条规定，以下情形双方可以解除合同： “提前终止”是PPP项目合同中的核心条款，指的是在PPP项目的全生命周期内，由于某些事由导致PPP项目合同的提前解除。根据《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）（以下简称“《PPP合同指南》”）中的规定，PPP项目合同提前终止的事由可分为四个方面：一是政府方违约事件，发生政府方违约事件，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同。 因一方违约导致合同的提前终止 1．因政府方违约导致合同的提前终止 在PPP项目合同的实际操作中政府方违约导致合同无法履行的情形主要有: （1）政府未办理或协助办理与项目有关的行政审批手续，导致项目因不合规而无法建设或运营； 一个具体项目能够正常建设和运营必然少不了与之有关的配套基础设施，如管网设施、道路设施等，只有这些基础配套设施完备才能推动项目的顺利建设和运营。对于因政府方违约导致合同的提前终止，笔者认为在合同中项目公司可以根据具体约定，或者法律规定提前终止项目合同。 2．因项目公司违约导致合同的提前终止 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改令〔2015〕25号）、《PPP合同指南》等规定，因项目公司重大违约政府有权提前终止PPP项目合同。在实践中因项目公司重大违约导致合同的提前终止主要有：（1）未经政府同意擅自转让、抵押、出租特许经营权的； 因单方导致合同的提前终止 1．政府方单方提前终止合同 由于PPP项目合作时间比较长，在合同履行的过程中由于受法律、法规等情况的影响，或者为了维护社会公共利益的需要，继续履行该合同已经不能发挥项目原有的作用，政府可以单方终止项目合同，但是应对项目公司支付相应的赔偿。在合同实际操作中，政府方提出提前终止合同的情况主要有：（1）由于国家颁布新的法律、法规，原有合同中的约定无法继续履行； 2．项目公司单方提前终止合同 《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部发〔2004〕126号）第十七条规定“获得特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的，应当提前提出申请，主管部门应当自收到获得特许经营权的企业申请的3个月内作出答复。在主管部门同意解除协议前，获得特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务”。 因不可抗力事件导致合同的提前终止 在PPP项目合同中不可抗力事件是必备条款，一般在合同中双方会约定如果不可抗力事件持续或在双方约定的时期内仍然无法继续履行PPP合同，任何一方都可以提出提前终止合同，并对合同终止后的补偿等问题进行协商。 提前终止（解除）的程序 鉴于PPP项目合同标的大，生命周期长，涉及到公共利益，随意的终止一个PPP项目无疑会给公共服务的提供造成巨大的冲击。而且从目前PPP项目的开展来看，一个PPP项目的前期准备工作庞杂而繁琐，项目的提前终止无疑使得这些付出被浪费，因而，仅从节省双方成本的角度来看，即便发生了可能导致PPP项目提前终止的情形，PPP项目也不当轻易的终止。因而我们建议在拟定提前终止条款时，应当加入一定的履行程序性条款，确保提前终止将是PPP项目合同的最终选项。而我们建议，这一部分至少应当包括通知和补救两类条款。 根据合同法的规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”并且合同法中还规定了按法定及约定解除合同的应当通知对方，对方如果对此有异议的可请求法院或仲裁机构确认合同效力。因而，通知从本质上来讲是法定的义务。同时，我们建议设置通知条款时不应当仅局限于通知合同的解除上，我们建议可以将通知条款的通知情形提前到可能引起合同终止事项发生时，这样可以及时促使对方进行补救措施，尽量挽回PPP项目或是降低损失。而对于补救条款设定的措施，我们也建议可以从可能导致合同终止事件方的自救及政府方或融资方介入补救的措施。应当强调的是，这类通知或补救条款应当仅为PPP项目顺利进行，其应当作为相对方的一种善良注意而不应当因此加重相对方的负担或是改变责任承担的方式。 提前终止（解除）的补偿 财政部、发改委两部委的PPP合同指南中均有提前终止（解除）后的处理机制，二者存在一定的差别。发改委的合同指南中认为是“补偿”和“赔偿”，而财政部的合同指南中，措辞为回购义务及回购补偿，并不涉及到“赔偿”的内容。 “补偿”≠“回购”在实践中有人认为，从《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条第2款规定来看：“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”。因此，不论终止的原因是否在于项目公司违约，政府方提前终止PPP合同并收回特许经营权时，均应给予项目公司一定“补偿”。[3]但是此处必须强调的是，“补偿”不等于“回购”，财政部的合同指南中也十分明确的表示了存在政府方有权选择不回购项目的情形，通常只有在项目公司的违约导致项目提前终止的情形下政府方才不负有回购的义务而是对回购享有选择权。但同时财政部的合同指南中也提到，对于涉及到公共安全和公众利益需要持续供给的PPP项目，也可能在合同中约定即便是因为项目公司违约导致的项目终止，政府仍具有回购的义务。合同提前终止（解除），单从合同法上来看，双方互有返还及恢复原状的义务。然而PPP项目多为投资巨大的工程项目且涉及公共利益，恢复原状或是相互返还不具有任何可操作性，并且因为涉及公共性只有可能是将项目交给政府继续提供公共服务，因而PPP项目合同提前终止（解除）时应当由政府方对项目进行回购。但是此时依旧是合同中的约定义务而非法定义务。之所以要对二者进行严格的区分，是因为补偿的范围同回购对象存在极大不同。因此我们看到，收回特许经营权的“补偿”是一种法定义务，而对终止的PPP项目进行回购，其义务来源则为合同的约定。 我们参考各示范项目的提前终止条款，如是因社会资本方原因导致项目提前终止，其基本原则之一即为不得使社会资本方从中获利，甚至社会资本方应当为此付出一定代价，而这种代价一般包括扣除履约保函、赔付违约金。对于因为社会资本违约的情形，财政部合同指南给出了两种计算方法，市场价值方法同账面价值方法，前者指的是按照项目终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购。后者则按照项目资产的账面价值计算，该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值，此种方法较为简单明确可避免纠纷，但却可能导致项目公司获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致。因而在制定具体条款时应当按照项目实际情况进行选择。 对于来源于政府方的原因导致的合同提前终止（解除），财政部的合同指南中也很明确，在指南中，因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止三种情形的，一般的补偿原则“是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。”而在发改委的合同指南中，则明确“各种合同解除情形下，补偿或赔偿的计算方法，赔偿应体现违约责任及向无过错方的利益让渡。”同时合同指南中也列举了此种情况下补偿可能包含的内容：（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；（4）项目公司的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。 在PPP项目合同终止（解除）中不可抗力一般应当属于双方共担事项，这是同PPP风险共担的精神相适应的。同时根据我们看到的大多数的做法，提前终止的补偿也应当考虑到保险问题，支付的补偿款往往要扣除相应的保险金，这同一般保险中不可二次获利的原则相当不再赘述。财政部给出的合同指南中，此项原因所导致的合同提前终止包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金、欠付承包商的款项等内容，并且补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。 |
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