|
某工程公司承包G210B标段后，将其中的桥梁桩基挖孔工程分包给马某，马某将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给李某，李某又转包给张某。张某组织人员具体施工。李某与张某结算，李某欠张某工程款28万元。张某起诉李某支付工程款28万元，要求工程公司、马某承担连带责任。
庭审查明，张某施工的该工程，工程公司欠马某15万元，马某欠李某15万元。
本案的焦点是，马某、工程公司是否对李某欠张某的28万元工程款承担责任？承担什么责任？
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个新概念。最高人民法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：“《解释》使用了“实际施工人”的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”实际施工人并非在工地做某项具体工作的工人。本案的实际施工人为张某。
《合同法》第272条第2、3款，《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但法律与行政法规对"违法分包"行为的界定基本是一致的。
"违法分包"主要指以下行为：
⑴总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
⑵建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；
⑶施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；
⑷分包单位将其承包的工程再行分包。本案中李某、马某应为违法分包人。
“欠付工程款”应包括⑴已经结算未支付的“欠付工程款”；⑵尚未结算的工程款；⑶已经结算尚未到期的工程款。
欠付工程款的范围是发包人所欠违法分包人或转包人的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程部分的工程款？根据代位权理论，实际施工人行使代位权向发包人所主张的权利，可为其债务人即转包人或违法分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利，但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。欠付工程款应该是发包人所欠的违法分包人或转包人全部工程款。
发包人欠付转包人或违法分包人工程款的数额，是以起诉时的欠款数额确定，还是以判决书生效时的数额确定？应当以发包人收到法院送达的起诉书之日的欠款数额作为判决承担责任的欠付工程款数额。实际施工人无论是否采取保全措施，发包人收到法院送达的起诉书之后，未经法院允许私下向转包人或违法分包人支付工程款，是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益的无效行为。
实践中实际施工人在起诉时往往会要求转包人或违法分包人与发包人之间承担连带责任，而部分法院判决也会支持这一请求，作出发包人与转包人或违法分包人之间承担连带责任关系。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。而且，承担连带责任必须有法律的明确规定。发包人承担的欠付工程款责任不是连带责任。
《合同法》第73条第1款规定：“第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和平共和国合同法若干问题的解释>（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应的债权债务关系即予消灭。”
实际施工人向发包人主张工程款的权利，是代位行使转包人或违法转包人对发包人的权利，因此，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是直接给付责任，并非垫付责任或连带责任。法院判决发包人直接向实际施工人清偿的欠款数额，转包人或违法分包人的债权债务关系消灭，该部分欠款数额转包人或违法分包人不再承担给付责任。
就本案来说，发包人工程公司应当直接向张某清偿15万元工程款，另有13万元工程款应当由李某清偿。
作者：文伟 http://
|
