【工程法律实务】39 实际施工人提起诉讼，应当列谁为被告？

「回答」

实际施工人提起诉讼的方式不同，所列被告不同。第1种是，实际施工人起诉合同相对方，列与其签订合同的转包人或者违法分包人为被告；第2种是，实际施工人提起代位权诉讼，列次债务人为被告，可列合同相对人即转包人违法分包人为第三人；第3种是，实际施工人起诉发包人在欠付工程价款范围内承担责任，列发包人为被告、转包人或者违法分包人为第三人。

「律师分析」

实际是工人拿不到工程款，通过诉讼的方式处理，首先应当解决通过哪种起诉方式来解决，其次是该种起诉方式下诉讼主体如何罗列，最后是要求谁来承担责任的问题。不同的起诉方式，被告主体不同，责任承担自然也不同。下面就对实际施工人3种起诉方式进行梳理：

    

第1种，按照合同相对性起诉，实际施工人起诉与之签订合同的转包人或者违法分包人要求承担支付工程价款的责任。此种起诉方式下，应当以与之签订合同的转包人或者违法分包人为被告，要求承担责任。

第2种，突破合同相对性起诉，实际施工人起诉与转包人或者违法分包人签订合同，而转包人或者违法分包人与之“上家”签订合同，出现多层承包关系。根据《建设工程司法解释一》第44条之规定，如果转包人或者违法分包人怠于向其“上家”即次债务人主张债权，导致工程价款拖欠，则实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉转包人或者违法分包人的“上家”即次债务人，要求承担支付工程价款的责任。此种起诉方式下，以次债务人为被告，转包人或者违法分包人可作为第三人。

第3种，突破合同相对性起诉，实际施工人与转包人或者违法分包人签订合同，转包人或者违法分包人拖欠实际施工人的工程款是由于多层承包人关系下的层层拖欠，直至发包人拖欠造成。根据《建设工程司法解释一》第43条之规定，实际施工人可以直接起诉发包人，要求在欠付工程价款范围内承担责任。此种起诉方式下，应当以发包人为被告，转包人或者违法分包人为第三人。如果实际施工人起诉时没有列转包人或者违法分包人的，法院也会依职权追加为第三人参与诉讼。第3种起诉方式下，《建设工程司法解释二》对《建设工程司法解释一》条文作出修改，将“可以追加转包人或者违法分包人为第三人”修改为“应当追加转包人或者违法分包人为第三人”。

「条文引用」

《建设工程司法解释一》第43条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《建设工程司法解释一》第44条  实际施工人实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。