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“躲避原则”（the retreat rule）是英美刑法正当防卫中的一项独特原则。其基本含义是，在使用致命性暴力防卫时，如果可以安全躲避，应当先行躲避，只有在不能躲避的情况下才能够杀死不法侵害者或对其造成致命伤害。经过长期的历史演进，英美刑法已经形成了一套关于躲避义务的法律规则，这些规则在法院处理正当防卫案件中发挥着重要作用，成为英美刑法正当防卫制度的一种特色。与英美刑法不同，我国刑法从“正义不必屈从于非正义”的保护法秩序理念出发，原则上否认防卫者的躲避义务，主张即便行为人可以通过安全躲避来避免受到不法侵害，也仍然可以径直实施致命性防卫，将不法侵害者打伤、打死。这一立场虽然有助于鼓励和保护公民及时实施防卫行为，但是并不利于减少对不法侵害者的不必要生命侵害，有损法秩序的整体价值。因此，研究借鉴英美刑法中的“躲避原则”，对于反思、完善我国的正当防卫立法和公正处理正当防卫案件都具有重要意义。
一、“躲避原则”的含义
“躲避原则”的核心是躲避义务（the duty to retreat），其实质是“躲避义务”的法律适用规则。所谓“躲避义务”是指行为人在使用致命性暴力防卫时，在可以通过躲避而安全地避免受到不法侵害的情况下应当先行躲避，只有在躲避无效的情况下才能积极反击，将不法侵害者打死、打伤。在“躲避原则”条件下，如果行为人违反躲避义务而径直对不法侵害者使用致命暴力反击造成其伤亡，则不能成立正当防卫，行为人仍然要承担杀人罪、伤害罪的刑事责任。
比如，美国佛罗里达州曾经发生过这样的案件（State v. Smiley）：被告人Smiley是一名出租车司机。事发当天他驾车将一名醉酒乘客从酒吧送到家，乘客事先支付了车费。到达目的地后，醉酒乘客下车后与Smiley发生争执，掏出一把刀逼近Smiley。此时Smiley本来可以驾车安全离开，但是他并没有退让，而是拔出枪打死了乘客。按照当时佛罗里达州刑法的规定，Smiley开枪前负有躲避义务，他违反了这一义务，因此法院判决他的行为不属于正当防卫，构成了一级谋杀罪。
“躲避原则”中的“躲避义务”具有四个特征：（1）行为人无辜受到不法侵害行为的攻击，不法侵害不是其有责地自行招致的。（2）躲避义务仅适用于使用致命性暴力防卫的情形，如果行为人使用非致命性暴力防卫则不负躲避义务。所谓“致命性暴力”，是指可能造成死亡或者严重身体伤害的暴力行为。按照美国《模范刑法典》的规定，“致命性暴力”包括两种情况：一是行为人实施行为时主观上意图造成对方死亡或者严重身体伤害的暴力；二是行为人认识到行为客观上具有造成死亡或严重身体伤害的实质危险性。（3）躲避以行为人的完全安全为前提，即躲避行为既能够避免对不法侵害者使用致命性暴力，又能够保护自身的安全。如果躲避会给行为人自身安全造成危险则不必躲避。（4）关于躲避的程度，普通法要求行为人应当“躲避到墙”（retreat to the wall），即退到墙根而不能再退。在现代刑法中，如果躲避遇到物理障碍而不能再躲避，或者进一步躲避将会增加行为人的生命危险，都属于尽到了躲避义务。
二、“躲避原则”的起源与发展
在英美法律史上，“躲避原则”起源于普通法中杀人罪（homicide）的正当防卫辩护理由，是一个历史悠久的话题，其实质是杀人行为的免罪条件问题。17世纪英国法学家柯克在论述杀人罪的辩护理由时最早提出了躲避义务的问题，他认为一个人在受到他人攻击时有权利防卫，其中包括使用致命性暴力防卫。柯克将可免责的杀人分为正当的（justifiable）和可宽恕的（excusable）两种，前者主要包括执行法院的死刑判决等，后者指为了防卫自己的人身或财产而杀死不法侵犯者。柯克认为，在可宽恕的杀人中，被告人负有先行躲避的义务。他举例说，“如果A受到B侵犯，两人打在了一起，A在实施致命性打击之前，已经后退至篱笆、墙壁等无法逾越的障碍，之后在为保护其生命、财产而实施的防卫行为中杀死了对方，其行为虽然是故意的，但是并不构成重罪。”柯克同时认为，如果受到的侵害十分猛烈，后退将会导致生命危险，或者受到抢劫、谋杀等严重犯罪的攻击时，防卫者不承担先行躲避的义务。
柯克之后，另一法学家黑尔赞同柯克的主张，认为在防卫杀人中，除了有限的特殊情况外，行为人都负有先行躲避的义务。黑尔所说的“特殊情况”包括：（1）受到的侵害猛烈，就防卫者的处境看躲避将会有生命危险；（2）受到抢劫或者官员在逮捕疑犯时受到抵抗。不难看出，黑尔对躲避义务条件与范围的确定与柯克基本相同，两者都主张在防卫性杀人中行为人原则上负有先行躲避的义务，但是如果受到的侵害属于抢劫、谋杀等严重暴力犯罪则不负躲避义务。
到了18世纪，英国法学家布莱克斯通（William Blackstone）对普通法中所说的杀人（homicide）和躲避义务做了更为详细的论述。他将杀人分为正当的（justifiable）、可宽恕的（excusable）和犯罪的（felonious）三类。其中，“正当杀人”主要包括：（1）按照规定方式对死刑犯执行死刑；（2）官员为履行职责而杀死不法袭击者；（3）监狱官员杀死企图脱逃而抗拒抓捕的犯人；（4）为了阻止谋杀、抢劫、强奸等凶恶暴力犯罪而杀死不法侵害者。“可宽恕杀人”包括两种：（1）意外事件（per misadventure），包括狱警管教犯人、父母管教子女、主人管教奴仆等情形中意外致人死亡；（2）正当防卫，即为了保护自己的人身、财产等而杀死不法侵犯者。“犯罪杀人”包括“正当杀人”和“可宽恕杀人”之外的所有杀人行为，这种杀人行为既无正当根据也无可宽恕理由。布莱克斯通认为，在“可宽恕杀人”的“正当防卫”情形中，行为人负有先行躲避的义务。他说，“法律要求在防卫中杀死对方的人，在反击侵犯者之前，在便利与安全的情况下，尽可能远地躲避侵犯者的暴力行为。”虽然柯克、黑尔和布莱克斯通对杀人行为类型的划分方式不同，“正当化杀人”“可宽恕杀人”“正当防卫”等概念在他们论述中的具体含义和逻辑关系也不尽相同，但是大体上看，他们都主张在为了抵抗不法侵害而实施的防卫行为中，防卫者原则上都负有先行躲避的义务。为了表达便利，笔者暂且将柯克、黑尔和布莱克斯通的主张概括为“柯克-布莱克斯通原则”。
但是，布莱克斯通之后的另一位英国法学家福斯特（Micheal Foster）对柯克、布莱克斯通等人的观点提出了质疑，认为他们对正当防卫（self-defense）的分析并不准确。福斯特提出，在被害者没有过错的正当防卫（justifiable self-defense）中，被害者为了防卫而杀死侵犯者，不负躲避的义务。他说，“在正当防卫中，被害人为了保护其人身、住宅或财产，可以对明显企图故意以暴力或突然袭击方式对其实施重罪之人，以暴力反击暴力。在这种情形中他无须躲避，相反可以追击对方直至其自身摆脱危险。如果他在双方的冲突中偶然杀死了对方，是正当的。”不过福斯特主张，在相互斗殴中，如果一方放弃继续打斗，另一方穷追不舍，放弃的一方为了自卫而杀死对方，则需要先行躲避。按照福斯特的说法，在这种情形里，“被告人必须证明他已经在保障安全的条件下尽力躲避，然后才为了保全性命而将侵害者杀死的。”福斯特将这种行为人事前对侵害发生负有过错的防卫性杀人称为“可宽恕杀人”（excusable homicide）。
福斯特的主张得到了另一英国学者伊斯特（Edward Hyde East）的赞同。伊斯特积极回应福斯特的观点，明确把防卫中的杀人划分为正当化杀人和可宽恕杀人两种，并且对两者做了与福斯特类似的定义。伊斯特指出：“一个人在他人明显地故意或企图以暴力或突然袭击方式对其实施已知的重罪，如谋杀、强奸、抢劫、放火、夜盗等时，为了保护人身、住宅或者财产，可以用暴力反击暴力。在这种情形中，他无须躲避，可以追击对方直至排除所有危险。在这一过程中，如果他杀死了对方，就是正当化的防卫（justifiable self-defense）”，但是，“突发争吵引起斗殴而造成死亡的”，属于可宽恕的杀人，应当先行躲避。
福斯特和伊斯特观点的内容基本相同，其共同特征是把此前柯克、黑尔、布莱克斯通等人所说的“防卫性杀人”进一步划分为“正当的”和“可宽恕的”两种，防卫者对不法侵害发生无过错的是“正当的”，有过错的属于“可宽恕的”。在“正当杀人”中防卫者没有躲避义务，在“可宽恕杀人”中防卫者才负有躲避义务。这种观点后来被英美学者称为“福斯特-伊斯特原则”（Foster-East doctrine）。历史上，“福斯特-伊斯特原则”虽然产生在英国，但是它并没有对英国刑法产生实际影响。19世纪中期，美国学者乔尔·毕绍（Joel Prentiss Bishop）将这一原则引入美国普通法，对美国的正当防卫制度产生了不小的影响。比如，1876年俄亥俄州最高法院对Erwin v. State一案的裁决就明显显示出了支持“福斯特-伊斯特原则”的立场。
从理论上可以把正当防卫中的“躲避义务”划分成两种情况，即无责任防卫者的躲避义务与有责任防卫者的躲避义务。“无责任防卫者”指对不法侵害的发生没有引起责任，无端受到不法侵害而实施暴力反击的防卫者。“有责任防卫者”即有责引起他人对自己的不法侵害而对不法侵害者实施暴力反击的防卫者。“福斯特-伊斯特原则”和前述“柯克-布莱克斯通原则”都承认有责任防卫者的躲避义务，主张在防卫者对不法侵害发生负有过错的情况下负有躲避义务。它们的区别在于，是否也应当肯定无责任防卫者的躲避义务，即如果防卫者对不法侵害的发生没有过错，无辜受到不法侵害，在实施致命性防卫之前是否也负有躲避的义务？对此，“柯克-布莱克斯通原则”持肯定态度，而“福斯特-伊斯特原则”则持否定立场。
在现代英美刑法理论中，学者们通常将肯定无责任者躲避义务的立场称为“躲避原则”，将否定这一义务的立场称为“不躲避原则”或“不退让原则”。现在英国、加拿大、澳大利亚、美国的《模范刑法典》和17个州的刑法采取了“躲避原则”，规定不论行为人对不法侵害的发生是否负有挑起责任，只要是使用致命性暴力防卫，都应当先行躲避。美国另外的33个州则采取了“不躲避原则”，规定如果行为人是不法侵害的无辜受害者则无须躲避，可以径直使用致命性暴力打死、打伤不法侵害者。
三、“躲避原则”的理论根据
其实，在英美刑法历史上，“躲避原则”和“无责任防卫者的躲避义务”自其产生以来就不断受到来自理论和实务界的质疑，反对者提出的理由主要包括：（1）在受到袭击时消极躲避退让是一种懦夫行为，而非有骨气的“真男人”所为，履行躲避义务是一种对侵害者的屈服，有损防卫者的名誉和尊严。（2）对犯罪行为的暴力防卫会对犯罪人形成威慑力，从而减少犯罪发生。“躲避原则”要求犯罪行为的受害人消极躲避、退让，降低了犯罪的风险，会削弱这种威慑力，从而助长犯罪发生。（3）“躲避义务”损害了防卫者的自主权（autonomy）。这种自主权意味着，如果防卫者“处于他有权利待的地方”，他就拥有维护其合法状态而不退让的权利。躲避原则要求守法者遇到不法侵害时从其合法处于的地点逃离，是对其自主权的侵害，甚至是一种法秩序对违法行为的退让。
不少学者对上述质疑提出了反对意见。如有学者指出，在两国间的战争中畏敌逃跑是一种屈辱和懦夫行为，但是在同一法律管辖下不同主体之间的袭击与斗殴中法律并没有那样的荣誉观，因为国王及其法律是“违法行为的复仇者”，私人之间无权以杀人相报复。因此，对不法侵害的躲避是社会文明的表现，并不是懦夫行为。还有的学者认为，威慑犯罪主要是国家的责任而不是公民个人的责任，采取“不躲避原则”未必能增强对犯罪的威慑力，有时甚至会鼓励犯罪人采取更严重的犯罪手段。因为，犯罪人如果事先知道会遇到被害人的致命防卫，事前就会更好地武装自己。不过，在笔者看来，在现有社会伦理和法律秩序的背景之下，躲避原则让无辜公民忍受屈辱、助长犯罪发生、损害公民自由等负面效果都是客观存在的，不应当从理论上完全否认。
在法治条件下，国家是公民权利的保护者，运用暴力手段制止犯罪的发生既是国家的职责也是国家的垄断性权利，国家原则上不允许公民个人通过私力救济制止犯罪，只有当国家不能提供有效保护时公民个人才能通过自己的力量制止不法侵害。从这个意义上说，正当防卫权是从“国家的暴力垄断”中派生出来的，是一种补充性权利。这样，立法者在设定正当防卫的条件时就要从国家的整体立场出发，兼顾到防卫者和侵害者双方的利益，努力使社会整体利益最大化。由于生命与公民其他权益和国家抑制犯罪的政策目的相比具有更高的法益价值，因此在防卫者需要动用致命暴力保护自身权益时，如果可以通过安全躲避而避免伤害侵害者的生命，要求他躲避就符合社会整体利益的要求。可见，“躲避原则”本质上体现出法律对生命价值的优先保护。其基本逻辑是，生命与个人名誉、尊严、自由等权益相比具有更高的价值，对生命的剥夺只有在无法通过牺牲其他权益而避免的情况下才是正当的，在侵害者生命与被害者非生命权益发生冲突时，法律应当保护前者。正如20世纪初美国学者比尔教授所说：“任何对于获取希望和允许的结果而言不必要的杀人，无论基于何种理由都是不正当的。在正当防卫中，如果受侵害者能够通过躲避到安全地点这一令人不快但却和平的方式保护自己，杀人就是不必要的。”英美学者认为，躲避义务要求在实际中对防止致命性防卫滥用和保护防卫对象的生命都发挥了重要作用。美国有学者甚至认为，英国杀人案件发生率比美国低，原因之一就是英国正当防卫中广泛采取了“躲避原则”。
四、“躲避原则”对我国刑法的启示
“躲避原则”起源于普通法中杀人罪的辩护理由，体现了英美刑法对公民生命权的特殊保护，其目的在于通过对防卫者施加躲避义务尽量避免防卫中对不法侵害者生命的损害，从社会整体上减少生命损失。我国刑法并没有对防卫行为做出“致命性暴力”和“非致命性暴力”的划分，对所有强度的防卫行为都“一体化”地采取了英美学者所说的“不躲避原则”。在我国刑法中，“正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。”长期以来，我国学者似乎并没有怀疑过这一立场的正确性。不过，从比较刑法的视角看，这一立场对于损害较轻的非致命性防卫或许没有问题，但是对于致命性防卫是否可以同等适用则值得反思。笔者认为，英美刑法中的“躲避原则”，对中国刑法的正当防卫制度提供了以下几个方面的启示：
第一，正当防卫不应将“正义不必屈从于非正义”绝对化，应当尽力减少防卫中对生命的损害。 与英美刑法的“躲避原则”不同，德日刑法普遍采取了“不躲避原则”，完全否认无责任防卫者的躲避义务。德国刑法规定，除非遇到未成年人、精神病人等无责任能力者的侵害，防卫者没有先行躲避的义务。在日本刑法中，被侵害人没有理由忍受正当利益遭受侵害，面对紧迫的不法侵害，被侵害者无须回避或者退避，完全可以通过防卫行为对抗与反击。我国刑法显然采取了与德日刑法相同的立场。笔者认为，“躲避原则”与“不躲避原则”的对立体现出两种不同的正当防卫制度设计理念。大陆法系“不躲避原则”立足于“正义不必屈从于非正义”的法秩序原则，认为正当防卫是一种“不正”与“正”的冲突，不法侵害是违反法秩序的“非正义行为”，防卫行为是维护法秩序的“正义行为”。在两者发生冲突时，防卫者的权益具有优于不法侵害者利益的法律地位。因此，正当防卫并不需要像紧急避险那样，只有在“没有其他方法能够避免损害发生”的情况下才能实施。如果要求防卫者负担躲避义务，“就会造成被侵害者需要屈服于侵害者、限制自己行动自由的结果，这就无异于变相承认非法侵害者的利益实际上要优于被侵害者的利益。”按照这种立场，不论防卫行为会对侵害者造成多严重的损害，防卫者的合法权益都应当得到绝对的保护，如果要求防卫者对不法侵害消极躲避，就是让法秩序对违法行为做出让步，这是不能允许的。
英美刑法虽然也认为正当防卫是公民的正当权利，但是并没有将这一权利绝对化，而是将防卫权的实施建立在最大限度保护社会所有人生命的大前提之上，从兼顾防卫者和不法侵害者双方利益的角度确定正当防卫的条件，为了最大限度减少对生命的损害，适当限制和损害了防卫者的某些权利和自由。20世纪初美国学者比尔（Joseph H.Beale）教授曾说：“一个情操高尚、情感纯洁脱俗的人或许总是会遗憾躲避造成的怯懦形象，但是对抗的兴奋过后，当他想到手上曾经沾满同类的鲜血时，会遗憾十倍。”实际中，虽然并非每一个防卫杀人者都是“情操高尚、情感纯洁脱俗的人”，但是躲避原则表现出在防卫者的名誉、尊严与侵害者的生命发生冲突时，法律对生命权给予的“价值优位”应当是不争的事实。
笔者认为，“正义不必屈从于非正义”不是绝对的。生命权具有高于其他权益的法律价值，应当得到法律的最严格保护，除非万不得已都不能在法律上将“杀人”行为正当化。在防卫者可以通过躲避避免受到侵害的情况下，“杀人”就是不必要的。在我国刑法大幅削减死刑适用，日益重视犯罪人生命权益的背景下，正当防卫制度的设计也应当考虑对不法侵害者生命的保护，而不能片面强调对防卫者权利的保护和对法秩序的维护。在能够安全躲避的情况下，要求防卫者先行躲避虽然对其自由和尊严造成了一定的损害，但是法律以微小的“秩序让步”避免了对公民生命的损害，符合社会整体利益的要求，体现了法治的文明与进步。
第二，应当对“致命性暴力”与“非致命性暴力”分别设置防卫条件，在“致命性暴力”防卫中增加“躲避义务”的要求。 英美刑法将正当防卫划分为致命性暴力和非致命性暴力两种类型。致命性暴力指造成死亡或严重身体伤害的防卫力量，非致命性暴力指比致命性暴力危害轻的防卫，如造成轻微身体伤害或财产损失的防卫行为。无责任防卫者的躲避义务只适用于致命性暴力，而不适用于非致命性暴力。如果行为人只是使用非致命性暴力反击不法侵害者，只要不是自己挑起了不法侵害，都不需要先行躲避。从这个意义上说，躲避义务要求实际上体现了英美刑法在防卫条件限制上“非致命性暴力从宽，致命性暴力从严”的原则，即使用致命性暴力时除了满足正当防卫的一般条件之外，还要符合躲避义务的要求，否则便不属于正当防卫。
我国刑法没有对防卫行为进行强度上的划分，也没有对防卫中使用致命性暴力施加躲避义务的要求。相反，1997年刑法与1979年刑法相比，在第20条第3款中增加了无过当防卫的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定的立法根据是，“1979年刑法对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，刑法增加了这一规定。”我国刑法理论认为，这一规定对于“严重危及人身安全的暴力犯罪”取消了“必要限度”的规定，扩大了正当防卫的范围，赋予了防卫人更大更充分的防卫权。这意味着我国刑法非但没有采取“致命性暴力从严”原则，反而采取了“致命性暴力从宽”的政策。
不少学者认为，上述规定存在立法思想上的误区，不利于保护不法侵害者的权益，实际中存在导致防卫权滥用的危险。笔者认为，这一担心不无道理。无过当防卫本质上对“防卫杀人”采取了放任甚至鼓励的态度，并不符合最大限度减少社会生命损害的法秩序整体目的。为了避免这一缺陷，我国学者普遍主张应当对第20条第3款的适用对象做出限制性解释，如“行凶”仅指犯罪人实施的行为可能造成防卫人重伤或死亡，“杀人、抢劫、强奸、绑架”只有以严重危及人身安全的暴力方法实施时才能进行无过当防卫，等等。笔者赞同这种限制解释的立场，但是同时认为仅此还不足以完全防范防卫中的“滥杀”风险。因为，即便是针对典型的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，如果行为人可以轻易安全躲开，就仍然没有“杀人”的必要。笔者认为，我国刑法应当借鉴英美刑法的“躲避原则”，把防卫行为划分为“致命性暴力”和“非致命性暴力”两种程度，对使用“致命性暴力”提出“躲避义务”的要求。如果行为人明显可以通过躲避方式安全地避免受到不法侵害，应当先行躲避，只有在无法躲避的情况下才能够“造成不法侵害人伤亡”。
有人可能会担心采取“躲避原则”会束缚防卫者的手脚，降低正当防卫对不法侵害者的威慑力，从而产生助长不法侵害的政策效果。笔者认为，这种担心虽有一定道理，但是不应对“躲避原则”的负面效应估计过高。首先，正当防卫的基本功能是使公民免受紧迫的不法侵害，而不是以暴力反击威慑犯罪的发生。在能够安全躲避的情况下，要求受害者以躲避的方式保护自身免受不法侵害，与正当防卫制度的目的并不冲突。其次，刑法对犯罪的威慑力主要来自对犯罪者的刑罚处罚。在受害者躲避之后，侵害者的行为仍然是构成犯罪和应当受到刑罚处罚的，躲避不会损害刑罚对其原有的威慑力。再次，在现实犯罪中，犯罪人总是会选择自认为对完成犯罪最有利的环境和时机下手，往往并不知道被害人有安全躲避机会，将会消极躲避其攻击行为，因此“躲避原则”对犯罪人产生的实际心理作用可能很有限。
此外，英美刑法一般都对“躲避原则”规定了“城堡原则”的限制，即防卫者无须从自己的住宅中躲避出去。美国有的州还将“城堡原则”扩大到了工作场所甚至防卫者驾驶的车辆。我国社会中虽然没有“一个人的住宅就是他的城堡”的格言，但是法律应当对住宅给予特殊保护仍然是我国社会的共识。我国刑法对非法侵入住宅罪的规定和对“入户抢劫”“入户盗窃”的加重处罚，都体现出住宅在刑法中的特殊重要性。因此笔者认为，在我国刑法中“躲避义务”也不应当适用于防卫侵入住宅的犯罪。但是，笔者并不赞同将“城堡原则”扩张使用到住宅以外的“工作场所”或“经营场所”，因为过多的躲避限制会损害“躲避原则”避免生命损害的功能。这一问题还需要进一步研究。
第三，司法中应当区分不同情形的“躲避义务”，分别把握其范围和限度。
英美刑法把躲避义务分为“无责任防卫者的躲避义务”和“有责任防卫者的躲避义务”两种情形，对两种躲避义务提出了不同的适用范围和强度要求。这一思路也值得中国刑法借鉴。我国刑法通说虽然反对“无责任防卫者的躲避义务”，但是多数学者并没有完全排除正当防卫中“躲避义务”问题的存在，而是认为在某些特殊情况下行为人负有躲避义务。比如，在相互斗殴的情形里，如果一方已经放弃斗殴退出斗殴现场，对一方穷追不舍继续攻击，放弃一方有权实施正当防卫；在防卫挑拨中，如果行为人只是以较轻暴力侵害对方，意图激起对方侵害自己，但是对方却出人意料地加大侵害程度，使得行为人受到生命威胁，行为人在无法躲避的情况下，才能够实施正当防卫。按照这些意见，斗殴一方和防卫挑拨者要“重新获得”失去的防卫权，应当先实施躲避。不过，我国学者在提到躲避义务时，往往既反对一般的“躲避义务”，又肯定这些特殊情况下的“躲避义务”，并没有在理论上对这两种“躲避义务”的根据和内容做出区分。这不利于司法中把握躲避义务的具体内容和判断行为人是否履行了“躲避义务”。
上述“特殊情形里的躲避义务”实际上即英美刑法中的“有责任防卫者的躲避义务”，其内容是要求行为人“真诚退却”，而非一般性的“安全躲避”。这种“躲避义务”的直接根据不在于一般意义地降低对不法侵害者的生命损害，而在于中断自己的挑衅行为与不法侵害行为之间的因果关系，消除自己与最终损害结果的责任联系。这决定了此时行为人所负担躲避义务的程度高于“无责任防卫者”的义务。这主要表现在三个方面，即：（1）行为人应当在主观上真诚放弃继续侵害的意图，而不能是策略性放弃；（2）躲避不以“完全安全”为条件，即便承担一定被侵害的风险也应当尽力躲避；（3）行为人须通过言语、动作等客观形式将放弃继续侵害的意图告知对方。
此外，我国刑法通说还认为，在遇到未成年人、精神病人等无责任能力者的侵害时，如果行为人知道对方是无责任能力者，也应当尽力躲避，只有在不能躲避的情况下才可以实施防卫行为。大陆法系刑法中也有类似的规定。如前文提到德国刑法规定，对未成年人、精神病人等无责任能力者的侵害，防卫者负有先行躲避的义务。严格地说，这种躲避义务既不同于前述“躲避原则”中无责任防卫者的躲避义务，也有别于有责任防卫者的“真诚退却”义务。这种“躲避义务”的根据既不单单是对无责侵害者生命的珍视，也不是为了中断行为人对最终防卫损害之间的责任联系，而是基于人道主义的要求将对未成年人、精神病人的伤害降低到最低限度，其适用范围不仅包括使用致命性暴力防卫，也包括使用较为轻缓的非致命手段防卫，其履行应当以不对防卫者造成重大危险为条件。 |
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