  作者李宇，上海财经大学法学院副教授，中国社会科学院民法学博士 万众瞩目的民法典分则草案，已提交全国人大常委会审议。分则草案解决了一些问题（赞语不赘），但制造的问题和遗留的问题更多。以下略述一二，以抛砖引玉。期望各界共同协力，使草案于后续修改中能趋于完善。 体系混乱 总体结构问题 2002 悲剧重演！ 2002 年民法草案，在学界的全面批判中，有疾而终。法典编纂不是搭积木游戏。不是把民事单行法拼凑在一起，就有资格称为民法典。 2002 年民法草案的最大槽点是简单拼凑现行法，今日的民法典分则草案与之有何不同？！连各编顺序都完全一致。唯一的差别是，收养法不再单独成编而被并入婚姻家庭编，但也纯粹是机械的纳入（成为其中独立的一章而没有在亲子法下考虑问题，更没有顾及到和《民法总则》法律行为制度的衔接）。内容上的新意，也是寥寥无几。 人格权编的体系破坏效应 人格权编是新增的一编，总共 45 个条文，绝大多数都是侵权责任法的规则。正如王泽鉴先生所言，人格权即使独立成编，也是一个侵权责任法的特别法。这就造成了同一部民法典内部存在两个侵权责任编的奇观。 而且，人格权编的大多数条文是不完全法条，没有完整的构成要件或法律效果，不能单独适用，而须结合侵权责任编规定。 当然，人格权编中有两三个条文涉及人格权的经济利用，但这纯属合同法的规则，这些规则无论从外部体系还是内部体系视角来看，都极不妥当。 从外部体系来看，全部条文都放错了位置。从内部体系来看，与民法典其他部分形成了显著冲突，突破背离了合同法和民事法律行为制度的一般原理和一般规则，违背了平等原则，给予肖像姓名等许可使用人（主要是著名演员等名人）过度的保护。 债权法的碎片化 一部民法典，一方面有人格权编，另一方面没有完整的债权编，可谓旷世未有，空前绝后。 人格权编，并非本法独有。没有债编，世界上几乎找不到例子。人格权独立成编的乌克兰民法典，也有债权编（第五编） 。 完整的债权编，可以是单独的债权一编，也可以是债法总则和债法分则各自成编。如本草案这般既没有债法总则、合同和侵权各自独立成编、不当得利和无因管理被塞入合同编末尾，既不具有科学性，也不具有通俗性 （人民更难看懂）。 同时也人为造成了大量法律漏洞：第一，诸多债法一般规范无处安放（合同编总则只能作出有限的补救），比如债务不履行的一般规则；第二，指示证券、无记名证券、债务承认等不属于合同法的债法分则规范无处容身。 思想矛盾 民法典分则的立法思想存在矛盾！ 媒体报道：“据沈春耀介绍，在确定哪些内容纳入民法典各分编时，遵循了以下原则；……三是内容具有稳定性，是经过实践证明切实有效、可以长期适用的惯常规则。” 人格权编是全新的法律，从来没有经过实践证明，违反了法工委自己提出的编入原则。 原理背离 民法原理是数千年民法科学发展的成果，超越于成文法之上，并非立法者可得任意改变。否则必然在实践中发生种种问题，在权利保护和利益调整上出现重大偏差。例如： 1、物权编关于添附的规定，对加工、附合、混合所生物权归属问题，笼统规定“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”。该条抄自 2002 年民法草案，不仅模糊、难以适用，而且存在错误。添附状态下物权的归属，与当事人有无过错无关。 2、合同编规定，“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”该条生造了我国现行法上所无的“允诺”概念，合同订立前的允诺，如果既不是要约，又不是承诺，如何能够成为合同的内容？该条也混淆了单方允诺和合同之间的关系。 3、现行合同法第 39 条规定的格式条款订入控制，仅适用于减轻或免除责任的条款。该条规定经实践证明，并不存在重大缺陷。合同编扩张为“与对方有重大利害关系的条款”，漫无边际。“有重大利害关系”，无法界定。且法律特别控制格式条款，是因为相对人对格式条款欠缺自主决定。价格条款、交付期限条款等格式条款，当事人的合意度充分，并不需要法律特别控制，但按照该条，也属于与对方有重大利害关系的条款、也必须由格式条款使用人进行提示说明，这既违反格式条款法的原理，又势必给合同实践增加巨大负担与风险，更为潜在的司法争议留下了无穷隐患。 4、现行合同法第 43 条规定，缔约过失责任中的保密义务，仅限于商业秘密。合同编草案扩大为商业秘密或者其他应当保密的信息。此所谓其他应当保密的信息，是指什么？对于秘密信息，我国现行法的保护范围仅限于商业秘密和个人隐私。如果既不构成商业秘密，又不构成个人隐私（合同法本不必涉及隐私问题，在合同订立阶段侵害隐私，构成侵权），本来就不属于应当保护的信息范畴（如果当事人在合同订立阶段另有保密协议，自当别论，也无需法律规定）。先合同义务和缔约过失责任，是对缔约自由的限制，如果随意增加义务和责任，必然严重妨害缔约自由。 政策错误 民法典应与健全的公共政策保持协调一致，而不应与之背道而驰。例如，保护人的尊严、保护未成年人，是一国全部法律均应遵循的基本政策。但人格权编规定：开发新药或发展新的治疗方法，进行人体实验的，应当经监护人同意。怎么能对未成年人、精神病人或者其他无行为能力人进行人体实验？其监护人也无权同意！ 容量不足（制度缺失） 条文数量短缺 民法典分则草案，现共 1034 条，加上《民法总则》 206 条，共 1240 条。远远少于法国民法典（2281条） 、德国民法典（ 2385条）、瑞士民法典（ 2163条）、魁北克民法典（3168条）等近代和当代有代表性的民法典。 相比于我国台湾地区民法（1225条，且不计新增条文） ，表面上数量略多，但实际上规范容量远不及后者，此从下述“制度缺失”部分可见；之所以本法条文数量略多，是因为大量废话条款的存在（尤以物权编和人格权编为多）。 尤其是婚姻家庭编和继承编，可以说是世界上条文最少的亲属法和继承法（部分数据详见附表，如有条文更少者，请指出），简陋无比。 条文数量仅仅是规范容量的最直观体现，就规范内容而言，还体现为制度缺失。 整块制度缺失 各国民法典共有的基础性规范，或者我国法实践中急需的规范，在民法典分则草案中整体性地缺失。 例如：1、物权编未规定先占、取得时效、营业质权；2、合同编总则仅规定可分之债，而未规定不可分之债；3、合同编分则仅规定保证合同，但未规定独立保证合同，导致“主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”这一条文中的但书成为空文，也导致最高法院关于独立保函的司法解释陷入尴尬地位（不是“法律”另有规定） ；4、对于和解合同、交互计算合同、承揽运送合同（货运代理）、终身定期金合同等实务中极为普遍的合同类型，合同编也完全未作规定；5、夫妻共同遗嘱、继承协议（继承合同），实践中已大量存在，继承编完全未作规定。 制度细节残缺 除了这些整块制度缺失的情形之外，草案对于许多社会生活和司法实践中关切的问题缺乏回应。举例： 1、业主大会和业主委员会的民事主体地位和当事人能力，物权编仍泥守现状，未予明确。 2、两个以上民事主体共同享有物权以外财产权的，是否准用物权编关于共有的规定？此前草案中曾经明文肯定，一审稿中又改回物权法原状。 3、物权编关于善意取得的规定，未能吸收物权法司法解释的成果，尤其未明确善意的判断标准。 4、关于居住权，物权编仅规定可以依合同或遗嘱方式设立，然则应否容许以裁判方式设立居住权？例如法院在分割夫妻共同财产或家庭共有财产时，可否判决为无房居住的一方当事人设立一定期限的居住权？ 5、行政协议，是否适用或参照适用合同编规定？未设明文。2015 年行政诉讼法司法解释被废止之后，行政协议的法律适用问题更为突出。 6、利息之债的利率控制，现行法仅就民间借贷合同设有规定，而此项制度本应属于债法总则的一般制度，适用于所有的意定之债。 7、雇用合同，欠缺基本规则。1999年合同法立法时，草案曾有雇用合同一章，后被删除，理由之一是将来制定劳动合同法时再规定，但 2008 年制定劳动合同法时，并未涉及雇用合同。如今合同编再不规定，直接导致雇用合同这一最普遍的合同类型（之一）缺乏基本规范，也影响到受雇人权益的保护。 8、建设工程承包人优先受偿权与抵押权等其他权利的顺位关系如何？合同编仍未明确。此种民事基本制度，留由司法解释规定，并不妥当。 9、婚姻家庭编未区分亲权和监护，也没有对监护设置更具体的规则（比如监护监督人）。 10、关于夫妻共同债务规则，婚姻家庭编仍然保持立法不作为的现状。 民法典应该明确、能够明确的问题，本应在法典中作出明文规定，否则要么无法适用，要么不必要地给司法解释留下空间。 民法典编纂本就含有清理、整合现行法的使命，如果在法典完成之后，仍然不得不出现大量的民事司法解释，则有悖法典化的初衷、有失法典化的意义。 程序薄弱 民法虽属实体法，但也含有若干程序性规范，尤其是民事诉讼法等程序法难以容纳的程序性规范。 典型的例子是继承法上的遗产清单制度和遗产债务清偿程序。限定继承制度（继承人以所得遗产为限对被继承人债务承担清偿责任），是以继承人准确、完整地制作遗产清单为前提。继承人若将遗产混同于固有财产，不能享受有限责任的待遇。遗产债务的清偿，应当通知债权人，并发布公告，实行类似于法人清算的程序。 我国现行继承法对上述制度均无规定，导致法律在遗产债权人保护方面存在严重缺陷，利用遗产继承逃废债务的现象在实践中大量存在。 继承编草案对此仍无任何回应，仅有的关于遗产债务清偿顺序的实体法规定，效果必然有限。 概念不清 概念准确，是一部法律的最起码要求。草案新增了若干概念或改变了既有概念的位置，既不精确，又无必要。例如： 1、人格权编在第二章“生命权、身体权、健康权”中规定了人身自由的保护，但依照《民法总则》的规定，人身自由属于《民法总则》第 109 条所规定的范畴（学理上认为属于一般人格权），身体权、健康权是第 110 条规定的具体人格权类型。人格权编扰乱了《民法总则》的概念体系。 2、人格权编同时使用私人信息和个人信息两个概念。个人信息是现行法上的概念，私人信息则是该草案新增。私人信息和个人信息有什么差别？ 3、物权法在权利质权一节规定的概念是应收账款。物权编草案修改为“取得应收账款、不动产收益的权利”。应收账款本就是一种权利，大致相当于因合同而发生的金钱债权。“取得应收账款的权利”又是何物？至于所谓取得不动产收益的权利，应是此前实务中所称的不动产收益权，诸如高速公路收费权等。此类权利，或者属于所有权、用益物权的权能，或者属于合同债权，根本不存在一种独立于债权物权之外的所谓收益权。 表述不当 除了概念不清以外的条文表述问题，多因逻辑不清所致。例如，人格权编规定，“违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的……”言语、行动或者利用从属关系怎么能够并列？不论利用什么关系，还不是得通过言语、行动？ 标准泛滥 法律规范有规则、标准和原则之分。规则的优点在于明确性。标准的优点在于灵活性，缺点在于适用上的不确定性。 法律规范采用标准的形式，通常是不得不然。能够以规则写明的事项，则不必付诸标准，以免徒增法官适用法律和民事主体预测法律的困难。 举例言之，“合理期限”概念，在许多情形下虽属必要，但草案中存在“合理期限”概念的过度泛化使用，不免超出必要界限。 1、物权编规定，共有人应当在合理期限内行使优先购买权。形成权的除斥期间，法律要么不作规定，如须规定，应作明文规定。这方面的典型教训就是合同法第95条以“合理期限”作为合同解除权的法定除斥期间，形同虚设。所幸合同编草案已规定明确的除斥期间。又，现行法对于意思表示瑕疵情形的撤销权、债权人撤销权、赠与人撤销权、股东优先购买权、房屋承租人的优先购买权等形成权均规定明确的除斥期间。共有人的优先购买权，何必例外？物权法司法解释也规定了共有人优先购买权的除斥期间，物权编不吸收此项成果，徒生无谓争议。 2、合同编规定，债权人免除债务的，债权债务终止，但债务人在知道或者应当知道免除之日起合理期限内拒绝的除外。本条对免除改采合意主义，值得肯定，但是，合理期限是多长？（而且只规定债权人要约免除的情形，也不全面，不能涵盖债务人提出免除而债权人同意的情形）写成如下条文，岂不明了？“经双方同意，免除债务的，债权债务部分或者全部终止。债权人向债务人表示免除，债务人在 30 日内未表示反对的，视为同意。” 条文冗赘 草案存在大量的“僵尸条款”、废话条款。例如原封不动抄入的物权法第 32 条、第 37 条、第 38 条、第 69 条等。这些条款的存在，要么存在重复，要么使人误以为存在遗漏。 例如人格权编到处规定生命权、健康权、名誉权等各种人格权受法律保护，继承编第 2 条规定继承权受法律保护，完全与《民法总则》第 109 条至第 111 条、第 124 条等规定重复。 《民法总则》第五章既已列举各种民事权利，如果在分则中继续再列举一遍，则总则第五章又有何存在价值？  ﹣End﹣  |
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