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来源 / 北京植德律师事务所 《电子商务法》出台，对互联网行业企业带来了不小的影响。笔者长期从事反垄断业务，现仅从《反垄断法》相关法律法规角度，来谈一谈《电子商务法》。 笔者认为，互联网反垄断问题日趋敏感，对互联网行业反垄断监管的呼声也日趋高涨。从新出台的《电子商务法》中，笔者读出了针对互联网企业竞争问题的关注，本文初步讨论三个问题。 支配地位的确认 《电子商务法》第22条“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。” 对比来看反垄断法第18条，“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （三）该经营者的财力和技术条件； （四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （五）其他经营者进入相关市场的难易程度； （六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 可以看出，相比反垄断法的规定，在针对电子商务经营者判断支配地位，电子商务法给出了更加与时俱进、贴近真实商业情况的衡量因素，即“技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度”。尤其是用户数量是非常容易量化的因素，这对实务操作来说非常有益。 2 经营者类型与市场界定——区分平台、平台内经营者和自营 本人认为，第二章第九条关于电子商务经营者的定义意义重大。这将电子商务经营者区分为电子商务平台经营者、平台内经营者和“通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者” 电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。 平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。 两者和消费者的关系图如下： 平台内经营者是法律上的卖方，消费者是买方，电子商务平台经营者既不是卖方也不是买方，是给双方提供中间服务的。 “通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”在后文中没有出现，但是，“第三十七条电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。”所以，电子商务法中还有一个自营业务的概念。 简单来说，关系如下： 自营业务中，平台是实际的卖方。 也就是说同一网站卖自己的货时就是自营电子商务经营者，卖别人货时就是电子商务平台经营者。 这个区分很重要。这体现了对经营者类型的分类，也会间接产生对相关市场界定的影响。
自营与平台内经营者是否有竞争关系，是否可以相互替代，是否应被界定于同一相关市场还需讨论。但可以推定的是，平台与平台内经营者，平台与自营不宜界定为同一相关市场。电子商务平台经营者在做平台时，是服务于平台内经营者和消费者的，本质是撮合交易，既不是卖方也不是买方。平台内经营者就是卖方，从事的业务就是零售，和传统零售的法律关系没有实质区别。电子商务平台经营者从事自营业务，那么就变成了实质的卖方，从事的业务也就变成了零售。 在衡量市场力量时，平台与平台内经营者，平台与自营也不相同。平台的商业模式是抽成，衡量要看GMV（一段时间内的成交总额），GMV高了，即便网站收益低，那也表示市场力量很大。自营要看销售额，因为其商业模式就是传统销售，只是线上销售而已。 所以，消费者从A平台上的C商户买电脑和从B平台买电脑，看起来没区别，但衡量市场力量时，不能拿A平台的GMV去和B平台的销售额去比较，因为平台和自营是两个市场，两个维度。 如果不将三者区分清楚，界定市场混乱，市场份额混乱，识别市场支配地位混乱，也就无法规范市场行为，无法真正防范具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位。 3 滥用市场支配地位行为的具体表现 在此前处理互联网相关反垄断项目时，笔者发现社会大多数，乃至有些反垄断法从业者不区分平台经营者、平台上的商户（即平台内经营者）和自营行为，其次，由于缺乏这种概念上的区分，导致将平台与平台内经营者混为一谈，关注平台和平台内经营者对消费者可能的滥用行为，而忽视了平台对平台内经营者的滥用行为。 新出台的《电子商务法》，对电子商务平台经营者对平台内经营者的滥用行为做出了一些具体的规定。例如： 笔者认为，上述规定的重要意义在于：市场支配地位的认定和滥用市场支配地位的判断都是较为繁琐复杂的过程，这其中有很多尺度严宽不一和所谓“可以技术处理”的余地。而《电子商务法》相关条款，绕过了相关市场界定、市场支配地位判断、滥用行为认定的环节，直接给予平台内经营者保护，防止电子商务平台经营者侵犯其权益。 另一方面，这间接的说明了监管机构已经与时俱进，在平台经营者与平台内经营者的博弈中，逐渐认为平台经营者占据了上风，针对平台经营者提出了更严格的行为要求。 4 小结 从上面三点可以看出，从反垄断法、竞争法角度而言，《电子商务法》对于互联网领域的反垄断，是非常有益的补充。它让互联网相关行业的市场界定更加有法可依；让判断市场支配地位考虑的因素更加与时俱进；并且准确的识别出平台经营者和平台内经营者在当今市场环境下的冲突和矛盾，给予了平台内经营者更多的保护。可以预见到，《电子商务法》会对反垄断执法、互联网企业合规带来不小的影响。 原文首发于律商网www.lexiscn.com END 根据赛尼尔法务学院2018年培训计划，定于2018年9月13日-9月15日在内蒙古呼和浩特市举办“企业合同管理”高级研修班：课程主要从商业思维、实际应用、信息化及专业化等多角度，结合最前沿的法律热点提升企业合同管理水平，在美丽的希拉穆仁草原参观太阳能发电基地。现将有关事项通知如下： 一、课程内容 课程一：当前合同管理的热点问题与最新实践 主讲人：叶小忠，赛尼尔法务智库总裁 课程二：商业思维下的合同管理与合同审核 主讲人：某大型企业法律事务中心主任、中国“最佳战略型法务团队”负责人 课程三：合同信息系统建设典型案例 主讲人：某大型法务信息系统提供商技术负责人 课程四：建筑工程合同审核与风险管控 主讲人：某大型建筑设计企业总法顾问，北京仲裁委资深建筑工程类仲裁员 课程五：涉外投资合同审核与风险管控 主讲人：昃杰，安睿律师事务所（Eversheds)北京代表处高级合伙人，中国区公司业务主管，拥有英格兰及威尔士律师执业资格 主题活动：参观某能源企业草原光伏电站 二、培训时间 2018年9月13日-9月15日 三、培训地点 内蒙古呼和浩特市 四、报名/咨询方式 1、010-63331842，尤老师 |
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