网络传销犯罪之人数及层级辩护 ——电子数据、鉴定意见质证

        主持人滑莹：各位同仁，大家晚上好，我是今晚的主持人滑莹律师，欢迎大家准时收听华夏公司辩护联盟线上讲座第四十三期，今晚的主题是网络传销犯罪之人数及层级辩护——电子数据鉴定意见质证。

今晚的主讲人是浙江靖霖（宁波）律师事务所副主任、合伙人，[华夏公司辩护联盟]传销犯罪辩护课题组研究员，浙江省律协刑委会优秀资深委员，从事律师执业工作20余年，先后参与办理千件以上刑事诉讼和非诉讼案件，在辩护过程中积累了丰富的办理传统刑事犯罪案件和经济犯罪案件的经验和技巧。撰写多篇有关刑法、民法理论及实践的论文，并多次获省、市律协暨全国律协二等奖、三等奖、优秀论文奖。

今晚的点评嘉宾是张元龙律师和王常清律师。张律师是我们的老朋友了，也是华辩网的创始人。北京德恒（广州）律师事务所律师，【华夏公司辩护联盟】会长，湘潭大学刑事法研究中心研究员，湖南省刑事法治研究会理事，原广东省最早刑事专业所【登润|始于2010年】负责人。王常清律师是北京泽永律师事务所律师、执行主任，[华夏公司辩护联盟]理事，联盟集资诈骗罪辩护课题组负责人，清华大学法学院毕业，从事刑事法研习和实践十五年，北京律协职务犯罪预防与辩护专业委员会委员，曾担任吴英案第二季吴永正、南京虐童案李征琴的辩护人，山西薛焕忠非法吸收公众存款、集资诈骗案辩护人。

今晚的讲座赖建平律师从四个方面着手，剖析网络传销案件电子数据的质证中应当注意的问题。首先是电子数据的司法解释和规范性文件；其次是两个方面的审查：司法鉴定机构是否具备鉴定资质，审查鉴定人是否具备鉴定资质；最后从四个方面解析鉴定程序是否违规。

今晚讲座的主办方是华夏公司辩护联盟，承办方是联盟传销辩护课题组。下面简单的介绍一下华夏公司辩护联盟。华夏公司辩护联盟【原中华公司辩护联盟（2018年2月更名）】，初始于“中南刑辩论坛”群刑辩专题系列，线上讲座，同仁参与，共同倡导成立得来。2014年始，“中南刑辩论坛”在业界同仁关心、关爱与大力参与下，以刑辩专题举办线上公益讲座，每月一期、月底举办。当时与“东方刑辩-之江论坛”等是全国最早对刑辩专题举办线上讲座微信群。之后联动了金牙大状联盟群、无冤论坛群、中国刑事律师大讲堂、企业家风险防控论坛、无冤广东/东莞论坛等群，有组织、有计划和有安排的接连举办证据法知识、刑事诉讼法、刑事实体法、以及刑辩实务技能与技巧讲座。2016年11月，中国刑事法律风险治理论坛成立大会在北京举办后，“中南刑辩论坛”联动与华辩网、北京泽永律师事务所、广西奎路律师事务所、广东登润律师事务所、广东广强律师事务所一同召集、线上成立华夏公司辩护联盟。当时得到了全国刑事辩护界同仁、律界同行的大力支持、积极响应，大量律师报名加入。按要求，曾经办理过公司犯罪辩护案件一宗或者经常办理公司犯罪辩护案件，以及有意向潜研此辩护领域的律师，加入人数达3000多人，即时完成了组织机构构建。华夏公司辩护联盟——技能、平错、联合、经典，以公司涉嫌个罪有效辩护学术交流、理论和实务研究为宗旨目标，截止目前，已针对证据法知识、刑诉内容、个罪辩护非法吸存、集资诈骗、传销犯罪、非法经营等举办讲座达40多场，有诸多全国领域内的知名大咖、著名刑辩律师等均参与过讲座和点评，为行业刑事辩护的技能发展和刑辩领域内知识积累做出了应有的贡献。以上是对今晚主讲人、点评人以及华夏公司辩护联盟的简介，下面讲座正式开始，有请赖建平律师。

网络传销犯罪之人数及层级辩护

——电子数据、鉴定意见质证

  主讲人赖建平：谢谢主持人，各位律师，各位朋友，晚上好！感谢华夏公司辩护联盟的邀请，由我来和大家分享办理网络传销案件的一些办案体会和心得。

随着我国经济的发展，传销的活动方式已经从传统的线下聚集方式转变为线上——网络传销。而借助互联网技术的发展，网络传销的成本大大降低，传播速度却越来越快，影响范围越来越广，网络传销已经成为现在传销活动的主流。

2018年5月15日，公安部对外发布了公安机关打击涉众型经济犯罪十大典型案件，“善心汇”组织、领导传销活动案、“五行币”组织、领导传销活动案、“一川币”组织、领导传销活动案、“中国人际网”组织、领导传销活动案、“705”系列组织、领导传销活动案等案在列。

借助互联网技术，网络传销具有其独特的特点，从证据的属性来说，很多不同于传统的传销。关于传销组织人数及层级的认定：最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）规定“参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”。在传统的传销活动案中，证明传销组织人数及层级的证据一般情况下都是证人证言、被害人陈述。而在网络传销案件中，囿于网络传销的地域之广，限于客观条件的限制，无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据。根据两院一部颁布的上述意见，“互联网电子数据、鉴定意见”成为证明传销组织人数及层级的重要证据，甚或唯一证据。我自己曾参与主办辩护了“善心汇”组织、领导传销活动案、“1040工程”组织、领导传销活动案等，下面谈一下我的一些辩护心得，与大家共同分享。

一、关于电子数据的8个主要司法解释和规范性文件 

目前，重点针对电子数据调取、审查运用等问题进行规范的司法解释和规范性文件主要包括2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、2009最高人民检察院《电子证据鉴定程序规则（试行）》、《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行》、2012年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（简称“意见”）、2016年《公安机关执法细则》（第三版）、2016年9月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称“规定”），以及其它散见于赌博罪等司法解释的相关规定。

其中，2016年9月出台的《规定》第一次就电子数据这一特殊证据种类的收集提取和审查判断等方面做出了系统的规定。目前，各个相关司法解释、规范性文件在具体内容上存在一定出入，但根据《规定》第三十条的规定：“本规定自2016年10月1日起施行。之前发布的规范性文件与本规定不一致的，以本规定为准。”。

二、审查司法鉴定机构是否具备鉴定资质

主要从以下四个方面进行审查：

（一）司法鉴定许可证

司法鉴定机构，必须到省、自治区、直辖市司法厅进行备案并且获得审核通过，取得司法鉴定许可证，具备电子数据鉴定资质。

（二）资质认定

司法鉴定机构资质认定分为国家级资质认定和省级资质认定。 国家级资质认定由国家认证认可监督管理委员会负责；省级资质认定由省级质量技术监督部门负责。《中华人民共和国认证认可条例》（中华人民共和国国务院令第390号）第十六条规定“向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室，应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，并依法经认定后，方可从事相应活动，认定结果由国务院认证认可监督管理部门公布。”《检验检测机构资质认定管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第163号）第三条第一项“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的；……”。

（三）实验室认可

根据全国人民代表大会常务委员会2005年2月28日出台的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，从事司法鉴定的实验室必须强制性的通过实验室认可或资质认定。因为实验室认可有一套完整的实验室管理和技术流程体系，以确保检测结果的准确、可靠，只有通过了实验室认可，无论是国家还是国际才能承认这个实验室的检测结果。同时，还要注意这个实验室认可的范围，是否包含电子数据鉴定这一项。

（四）电子数据鉴定的资质范围

电子数据鉴定分为提取、固定、分析、恢复、真实性（完整性）、同一性（相似性）等方面内容，仔细审查鉴定意见的过程，核实司法鉴定机构是否超越资质。举例正在办理的一个案件（因一审未审结内容暂时保密）。

三、审查鉴定人是否具备鉴定资质

（一）资质认定

《司法鉴定人执业证》、《鉴定人资格证书》两种证书。《司法鉴定人执业证》由司法部颁发，《鉴定人资格证书》由公安部颁发。

（二）是否具有相关专业技术或者职称

《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第96号）第十二条第二项规定“个人申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；……”

《公安机关鉴定人登记管理办法》（公安部令第84号）第九条第三项规定“个人申请鉴定人资格，应当具备下列条件：具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作十年以上经历和较强的专业技能；……”。

国家认监委关于实施《检验检测机构资质认定管理办法》的若干意见（国认实〔2015〕49号）七、关于检验检测人员的有关要求：（一）检验检测机构授权签字人应当具有中级及以上技术职称或者同等能力，“博士研究生毕业，从事相关专业检验检测工作1年及以上；硕士研究生毕业，从事相关专业检验检测工作3年及以上；大学本科毕业，从事相关专业检验检测工作5年及以上；大学专科毕业，从事相关专业检验检测工作8年及以上”可视为具有同等能力。

四、审查鉴定程序是否违规

（一）检材提取程序是否规范（合法性）

1.收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；

2.收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；

3.是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；

4.电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

（二）检材是否完整

1.审查原始存储介质的扣押、封存状态；

2.审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；

3.比对电子数据完整性校验值（MD5哈希算法）；

4.与备份的电子数据进行比较；.

5.审查冻结后的访问操作日志。

（三）检材是否真实

1.是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；

2.电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；

3.电子数据的收集、提取过程是否可以重现；

4.电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；

（四）鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求

国家认监委关于印发《检验检测机构资质认定刑事技术机构评审补充要求》的通知（国认实〔2016〕71号）第二十条规定：“刑事技术机构应当优先选择使用标准方法或国家相关行业主管部门推荐（授权）使用的方法及技术规范，没有上述标准或技术规范的，应当采用省级刑事技术管理部门批准的技术规范，并确保使用标准或技术规范的最新有效版本。刑事技术机构在使用上述方法前，应进行证实。刑事技术机构如使用自制方法，应当在使用前进行确认。”

建议大家在熟悉、掌握下列行业标准的基础上，审查司法鉴定的整个过程是否规范。

SF/Z JD0400001-2014 电子数据司法鉴定通用实施规范

GA/T 754-2008  电子数据存储介质复制工具要求及检测方法

GA/T 755-2008  电子数据存储介质写保护设备要求及检测方法

GA/T 756-2008  数字化设备证据数据发现提取固定方法

GA/T 757-2008  程序功能检验方法

GA/T 976-2012  电子数据法庭科学鉴定通用方法

GA/T 978-2012  网络游戏私服检验技术方法

GA/T 1171-2014  芯片相似性比对检验方法

GA/T 1170-2014  移动终端取证检验方法

GA/T 1172-2014   电子邮件检验技术方法

GA/T 1173-2014   即时通信记录检验技术方法

GA/T 1174-2014   电子证据数据现场获取通用方法

GA/T 1176-2014   网页浏览器历史数据取证技术方法

GA/T 1175-2014   软件相似性检验技术方法

GB/T 29360-2-12  电子物证数据恢复检验规程

GB/T2936-2012   电子物证文件一致性检验规程

GB/T29361-2012  电子物证数据搜索检验规程

GB/T31500-2015  信息安全技术 存储介质数据恢复服务要求

GB/T 17544-1998  信息技术、软件包质量要求和测试

CNAS-CL08：2013 司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明

上面这些技术鉴定的标准和要求只是举例了其中的一部分，还有相当的一部分要根据鉴定的电子数据的不同，根据鉴定意见所依据的标准和技术方法，有针对性的来进行质证。

举例说明一下，我正在办理一个网络传销案件，这个案件的鉴定机构出具的鉴定书依据的是两个鉴定标准：1、2014年颁布的《电子数据司法鉴定通用实施规范》；2、《数字化设备证据数据发现提取固定方法》。上述鉴定标准均明确规定了操作的每一步流程，我们作为辩护人，要根据上述的规范和鉴定要求，逐一比对，对技术规范熟练掌握。比如，在《电子数据司法鉴定通用实施规范》当中规定了如何提取检材的问题，如何进行备份真实性的校验问题，那么我们就针对此来进行有效的质证。

根据司法部司法鉴定管理局发布的《电子数据司法鉴定通用实施规范》（SF/Z JD0400001-2014）5.2.2.1规定，“电子数据检验鉴定原则上以电子数据副本作为操作对象，对可制作电子数据副本的检材应先制作电子数据副本，并计算散列值进行完整性校验，制作完成后检材应妥善保管”。针对这一操作规范，鉴定意见书是否按照规范要求进行完整性的校验？在我所办理的这个案件中，经我仔细地审查之后，发现鉴定机构并没有按照该条规范的要求进行完整性的数据校验，因此导致电子数据不真实。

根据《数字化设备证据数据发现提取固定方法》（GA/T756-2008）4 证据数据发现提取固定步骤 4.3发现提取固定证据数据 h）计算导出的证据数据文件的哈希值。而哈希值是使用MD5等哈希算法对数据进行计算获得的数值。而《司法鉴定意见书》依据的鉴定材料发现提取固定步骤违规操作，并没有进行计算导出的证据数据文件的哈希值，用于标识电子数据的唯一性或完整性，由此导致电子数据不真实。

我们大家都知道，现在的传销组织和传统的传销组织有了本质上的区别，现在的传销组织更多地是利用计算机网络来进行传销活动，其所有的电子数据都是保存在自己的服务器当中或者是云服务器当中。如果是保存在自己的固定服务器当中，在我们能够看得见摸得着的范围内，对电子证据的固定和提取的程序相对来说不是那么复杂，但如果是保存在云服务器当中，在我们看不见摸不着的另一个地方，若没有及时的将电子数据依法固定，那这个数据是否存在完整性和真实性都可能存疑。

以上是我办理网络传销案件的一些执业体会，提出来供大家分享，有不足的地方，请大家提出批评意见，谢谢大家。

以上为华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组线上讲座（总第43期）赖建平律师主讲部分文字版。