广东高院最新劳动争议指导意见的解读

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会8月8日最新发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号），《指导意见》篇幅不长，但信息量巨大，个别条款足以颠覆了以往处理案件的思维。鉴于此，施洁浩律师挑选部分与该指导意见形成之前的主流司法实践做法不一致或者争议较大的内容进行分析解读。具体如下： 

1.条款原文：

“一、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”

解读：

《指导意见》之前的长时间的主流司法裁判意见均是认定出租车司机与单位同时建立了劳动关系及承包关系，原因在于几份规范性文件，要求经营出租车的企业与司机签订劳动合同、建立劳动关系，而各级劳动仲裁委及各级法院均予以引用，认定出租车司机与单位存在劳动关系。

现按照《指导意见》第一条规定，出租车经营单位与司机订立劳动合同的，认定为劳动关系。《指导意见》传达了可订立劳动合同也可不订立，双方可协商订立承包、租赁、联营等合同，充分尊重双方的意思自治。这条的规定是对之前做法的纠正、符合法理，值得肯定且具有重要的指导性意义！希望该规定在之后的司法实践中能得到充分执行。

2.条款原文：

“六、根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。”

解读：

关于女职工的产假工资尤其是奖励假工资，现有的裁判标准还是没有完全统一，计算的基数存在争议。

最大的争议点集中在是否包括加班工资、季度奖金、年终奖金等，而《指导意见》第六条进行了明确，规定了加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬不包含在计算基数里面。此规定有利于及减少实务中关于产假、陪产假计算基数的争议。

3.条款原文：

“九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。”

解读：

各位企业的管理者和HR请注意，最多只支持11个月的双倍工资已经成为历史！企业若有第九条规定的情形，请尽快与劳动者进行协商完善签订，可预见关于应订立无固定期限劳动合同而没有订立的双倍工资的争议恐会增加很多……《指导意见》对于没有完善劳动合同签订的企业，最大的风险就是第九条了，不但要签，更要签得专业！。

4.条款原文：

“十三、用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”

解读：

关于违反计划生育政策的解除劳动关系问题，历史上大致经历了以下四个阶段的演变：

1、在计划生育特别严格的年代，只要违反计划生育政策，就可以解除劳动关系；

2、对于国有公司，只要违反了计划生育政策，即使规章制度无规定，也可以解除劳动关系；非国有公司，除规章制度有明确规定的，不得解除；

3、2017年7月省高院指导意见明确：除规章制度有明确规定的，不得解除；

4、今年上半年，全国人大致函广东要求修改，故《指导意见》也与时俱进进行明确：违反计划生育政策的，无论规章制度是否有规定，均不得解除；

对于企业规章制度有该项规定的，建议都删了！

5.条款原文：

“十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。”

解读：

关于第十六条所涉及的问题，目前的司法实践中应属争议特别大、裁判结果各有不同的了，有按照工伤处理的，有按照人身损害赔偿处理的。现《指导意见》对该问题进行明确：对于有《工伤认定决定书》的，可参照工伤处理，但不包括一次性就业补助金。

6.条款原文：

“二十八、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。”

解读：

关于仲裁时效的问题，目前主流的司法裁判意见各级仲裁委是主动适用仲裁时效的。现《指导意见》进行了明确仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效，本条的另一个要点是：当事人在仲裁阶段为提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方的仲裁请求权已过时效的情形除外。总体而言该规定要求单位一方须注重时效的审查。

                

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